美国碳钢及合金钢337调查案评述

2018-3-21

2018年3月19日，美国国际贸易委员会（International Trade Commission“ITC”）发出通知，终止碳钢及合金钢337调查案（337-TA-1002）有关反垄断诉点的调查。由于中国钢铁企业已经在虚假标注原产地诉点上胜诉，而原告美国钢铁公司已经撤销了窃取商业秘密的指控，参与应诉的中国钢铁企业在本次337调查中全面胜诉。在美国特朗普政府针对他国钢铁业采取贸易保护的时刻，在中国钢铁企业转型升级的关键时期，迎来中美钢铁行业337对决的全胜，对于钢铁业而言具有重要的历史意义。

在本案中，德恒律师事务所与美国奥斯顿律师事务所律师相互配合代表被告中唯一一家民营钢铁企业沙钢集团积极应诉，与其他应诉钢铁企业一道取得本次337调查的胜诉。本文将简要回顾本次337调查的过程，并就其中反垄断问题做简要评述。

一、案件背景

2016年4月26日，美国钢铁公司（United States Steel Corporation）向美国国际贸易委员会（ITC）提起诉讼，指控包括宝钢、首钢、沙钢、武钢、鞍钢、河钢、马钢、山钢、本钢、天津钢管、湖南华菱等40家中国钢铁生产企业实施（1）价格卡特尔，（2）窃取商业秘密，（3）虚假标注原产地逃避进口税等行为，违反美国《1930年关税法》337节，要求美国国际贸易委员会签发普遍排除令，禁止违法中国钢铁企业的碳钢及合金钢产品（Carbon and Alloy Steel Products）进入美国市场。

起诉方美国钢铁公司成立于1901年，由卡内基钢铁公司和联合钢铁公司等十几家企业合并而成。曾控制美国钢产量的65%。它先后吞并了50多家企业，依靠其雄厚的经济实力垄断了美国的钢铁市场和原料来源。总部设在匹兹堡。

被告企业涵盖了中国排名靠前的所有钢铁企业。在传统的反倾销手段无法完全排除来自中国的碳钢及合金钢产品的情况下，美国钢铁公司希望通过337调查将所有中国钢铁企业排除在美国市场之外。原告递交起诉状后不久，宝钢、首钢、沙钢、武钢、鞍钢、河钢、马钢等就着手应诉。部分钢铁企业，例如山钢、本钢、天津钢管、湖南华菱等未能应诉。

二、案件进程

2016年6月2日，美国国际贸易委员会启动碳钢及合金钢337调查，案件编号337-TA-1002。案件由行政法官 Dee Lord审理。

1.反垄断诉点，原告美国钢铁公司因无法证明反垄断损害而败诉

2016年8月26日，应诉的被告共同递交了一份动议，请求行政法官签发行政命令，终止有关反垄断的调查。2016年11月14日，行政法官签发了第38号行政命令，支持被告中国钢铁企业的动议，初裁终止有关反垄断的调查。此后，原告美国钢铁公司提出复审申请。2016年12月19日，美国国际贸易委员会发出通知，决定审查行政法官的初裁。2017年4月20日，美国国际贸易委员会举行听证会，以确定是否需要证明反垄断损害（antitrust injury）以获得诉权。美国国际贸易委员会由6位委员组成。通常情况下委员会的裁决都是通过书面进行，不进行听证。本次337调查案中的听证，是30年来美国国际贸易委员会委员第一次举行听证会，足以显示本案反垄断议题的重要性。

2017年4月，丁亮律师在美国国际贸易委员会庭审大厅外的照片

2018年3月19日，美国国际贸易委员会签发命令，终止有关反垄断指控的调查。委员会认为，原告基于反垄断法主张被告违反337条款，必须证明反垄断损害（antitrust injury），从而证明其有诉权（standing）。由于美国钢铁公司未能在本案中证明反垄断损害，而且美钢此前已明确表明，若其还能获得修改起诉状的机会，其也不能证明反垄断损害这一要件。鉴于此，委员会决定终止有关反垄断的调查，中国钢铁企业取得反垄断诉点的胜诉。

2.侵犯商业秘密诉点，原告美国钢铁公司撤销指控

侵犯商业秘密337调查案件通常比专利侵权案件更为复杂，因为其相关技术特征难以简单确定。在橡胶树脂337调查案中，双方最终明确了一系列密点，并就这些密点是由中国公司独立研发还是通过窃取商业秘密方式获得进行了非常复杂的博弈，其复杂程度超过一般的337调查案。

本案中美国钢铁以黑客攻击为由，声称宝钢盗用其商业秘密，以给美国的国内产业造成实质性损害或损害威胁。2017年2月15日，美国钢铁提交动议撤销了有关宝钢侵犯商业秘密的指控，并请求终止对该指控的调查。2017年2月22日，行政法官签发第56号行政命令，初裁批准美国钢铁的动议，终止对侵犯商业秘密的调查。2017年3月24日，美国国际贸易委员会决定不再审议第56号行政命令，该初裁成为美国国际贸易委员会的终裁。

截止到发文为止，在所有的针对中国企业有关侵犯商业秘密的337调查案中，都是以中国企业败诉结案，本案是一个例外。这是中国企业积极应诉取得的成果。

3.虚假标注原产地诉点，被告中国钢铁企业积极应诉并胜诉

2017年10月2日，行政法官签发第103号行政命令，初裁支持中国应诉被告提交的有关不存在虚假标注原产地，并要求终止调查的即决判决的动议，认定中国被告企业没有违反美国337条款虚假标注原产地。2017年11月1日，美国国际贸易委员会决定不再审议第103号行政命令，行政法官的初裁成为美国国际贸易委员会的终裁，虚假标注原产地的337调查以中国应诉被告企业全胜结案。

2017年6月，丁亮律师与美国奥斯顿律师事务所合伙人在香港为沙钢的事实证人做口头取证前的准备

至此，本次337调查的三个诉点，应诉被告都已经取得全胜，本案以中国钢铁企业胜诉，美国钢铁公司败诉结案。

三、本案中的反垄断法问题

1.在337调查中取得诉讼权原告必须证明其受到反垄断损害

美国反垄断法与美国337调查在保护对象上存在差异，美国反垄断法保护的对象是竞争，维护消费者利益，至于竞争对手是否受到损害并不是反垄断法关注的重点。而美国337调查的目的就是要保护“美国国内产业”免受来自其他国家和地区的不公平竞争。而337调查的救济“禁止令”和“排除令”就是要保护原告企业不再受到进口及进口后销售的损害。

早在1999年12月，Luckern法官在稀土磁体337调查案（337-TA-413）中指出，“个人要主张反垄断违法必须证明其受到反垄断法意义上的损害，而 该反垄断损害应当由被诉的反竞争行为导致。” Luckern法官引述了1997年联邦巡回区法院在Eastman Kodak Co. v. Goodyear Tire & Rubber Co.中的论述，认为“如果损害是由于合法行为导致，而非违反反垄断法导致的，应当驳回反垄断诉讼请求。”

2006年5月，Luckern法官（右）访问中国

在美国Brunswick案中，美国最高法院对“反垄断损害”进行了解释，认为是“反垄断法所有意防止的损害”（429 U.S. at 489）。在美国最高法院ARCO案中，美国最高法院认为，“原告要有提起反垄断诉讼的诉权，必须证明损害是源于竞争的减损或被告行为的效果”（342 U.S. at 344）。

美国国际贸易委员会支持行政法官在第38号行政命令中的观点，认为原告需要证明“反垄断损害”以建立诉权。

2.美国钢铁公司未能在本次337调查中证明其受到反垄断损害

一般情况下价格卡特尔会抬高产品价格，损害消费者利益，而所有相关市场中的竞争者会从价格卡特尔中获益。举例而言，如果一个产品的价格是10元，多个竞争者决定共同提高产品的价格，将价格提高到15元。这时消费者多支付了价款，其利益受到损害，而参与价格卡特尔的公司获得了垄断利润。没有参加价格卡特尔的竞争者，也从该价格卡特尔中获益，因为其可以借机将价格提高，即使不提高价格，由于竞争对手涨价，自身产品的销量也会有所增加，进而获利。因此，在存在价格卡特尔的情况下，相关市场中的竞争者应当是获益的。

在本案中，并不存在共同涨价的问题。原告美国钢铁公司面临中国钢铁企业的低价竞争。因此，在本案中美国钢铁公司可以主张的是“掠夺性定价”。

在美国最高法院Brooke Grp., Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp.案中，美国最高法院确立了证明“掠夺性定价”的两个要件：（1）原告必须证明价格低于成本；（2）竞争者极为可能在未来通过提高价格的方式弥补低于成本销售造成的损失。（509 U.S. at 222-24）

在本案中，如果美国钢铁公司主张中国的钢铁企业达成卡特尔集体降价，意图将美国钢铁公司挤垮，进而在占据美国市场后提价弥补低价销售的损失，美国钢铁公司需要提供相关证明，证明存在低于成本销售，并且存在未来提价的极大可能性。

在本案中美国钢铁公司没有提供掠夺性定价的证明，因此无法证明被诉行为对其造成的反垄断损害。

3.美国钢铁公司的主张

美国钢铁公司认为，一旦美国国际贸易委员会启动调查，就不能再因为原告没有诉权而终止调查。在第38号行政命令中，行政法官也回应了原告有关诉权问题在启动337调查后就已经解决的主张，认为在337调查的任何阶段，如果发现原告没有诉权就应当驳回起诉。

此外，美国钢铁公司认为，美国反垄断法对于横向价格卡特尔一向适用“本身”违法原则，原告无需证明反垄断损害。在第38号行政命令中，行政法官认为，反垄断法中的“本身”违法原则只是认定相关行为违反美国反垄断法的“捷径”，原告仍然要证明其有诉权。“本身”违法原则使得原告不用通过经济分析证明卡特尔行为造成对竞争的损害，但是原告必须证明其自身受到了损害，且该损害与指控的卡特尔行为之间存在因果关系。

美国国际贸易委员会在3月19日的决定中指出，“委员会审查了包括第38号行政命令在内的调查记录、请求复审的申请、相关回复，各方提交的审查意见以及当事方口头陈述的声明，认为原告基于反垄断法主张被告违反337条款，必须证明反垄断损害，从而证明其有诉权。由于美国钢铁公司未能在本案中证明反垄断损害，而且美钢此前已明确表明，若其还能获得修改起诉状的机会，其也不能证明反垄断损害这一要件，委员会决定终止对美国钢铁公司有关反垄断诉求的调查。

四、结语

本案中原告过于依赖美国反垄断法“本身”违法原则，而不去证明相关反垄断损害的做法是本次被告全面胜诉的原因之一。而在虚假标注原产地指控中，中国应诉钢铁企业在美国钢铁咄咄逼人的攻势下，没有被认定存在违反美国337条款从事虚假标注原产地的行为，是全体中国应诉钢铁企业管理规范的结果，也是积极抗辩的结果。特别是在原告提出和解条件的情况下，中国应诉钢铁企业科学评估、顶住压力，坚持抗辩才取得全胜的结果。

本案中也有许多遗憾，多家中国企业已经有应诉意向，但因各种原因最终放弃应诉，在虚假标记原产地问题上被判缺席，仍然要面临美国国际贸易委员会的排除令，令人痛惜。

本案是一个美国贸易法337调查与美国反垄断法交织的案件。在美国贸易法与美国反垄断法的冲突与协调方面，通过本案的诉讼有了较为深入的研究和司法实践。本次碳钢及合金钢337调查必将在美国337调查历史上留下印记，对于美国反垄断法的发展也有促进作用。

中国钢铁企业目前正处于转型升级的关键时期，在美国钢铁贸易保护主义抬头的大背景下，中国钢铁企业通过积极应诉取得的337调查胜诉，成绩来之不易，本案将会激励更多中国企业利用法律武器积极应诉以维护自身权利。