知识产权惩罚性赔偿的若干实务问题研究
2022-11-01
本文在江苏省律师协会“民法典适用中的热点、难点问题研讨会”论文评选中，平均得分在全部124篇投稿中位列第9，荣获三等奖。
摘要：
《民法典》第一千一百八十五条增加了有关知识产权惩罚性赔偿的规定，使我国在知识产权的领域全面获得了适用惩罚性赔偿的立法基础。但是，目前与知识产权惩罚性赔偿有关的法条、司法解释从数量上看并不多，各级法院最终生效的知识产权惩罚性赔偿的判例数量亦属稀少。究其原因，是因为该制度在落地时，仍然存在大量与实际操作有关的问题尚未解决，其中又以举证责任的分配问题最为突出。而这些问题，只能从实务中不断总结、改进，进而推动立法、司法层面对制度不断完善。
关键词：惩罚性赔偿法定赔偿 举证责任 赔偿额计算
在我国《民法典》实施之前，我国知识产权领域仅有《商标法》（2019年修订版）第六十三条与《反不正当竞争法》（2019年修订版）第十七条规定了“恶意侵权”的概念，对于恶意侵害商标权或实施不正当竞争行为的主体，可以在确定基数的基础上，按照一倍以上五倍以下确定最终的赔偿额，此时，超出基数的判赔额部分，对于被控侵权人来说，显然是具有“惩罚性”的，可以将其理解为“惩罚性赔偿”的“影子”。但是，如果一项行为并非商标侵权或不正当竞争，而被控侵权的一方又确实被证明有足够的主观恶意，从其他知识产权部门法的法条设置来看，缺乏直接的条款对其判以带有惩罚性质的赔偿额；在这种情况下，法院通常会采用法定赔偿，并且将被控侵权一方的主观恶意作为酌定的重要依据之一。
但是，法定赔偿亦有其局限之处，首先就是法定赔偿的上限可能不足以弥补权利人的损失，或明显低于被控侵权人的实际获利。以《著作权法》为例，在2021年6月1日之前，旧版《著作权法》的法定赔偿上限依旧为人民币五十万元，这与我国近十年内逐步加大的知识产权保护力度形成了鲜明的对比；同样地，《专利法》在2021年6月1日之前，其法定赔偿的上限也仅为人民币一百万元，同样存在“力不从心”的情况。此前知识产权领域为数不多的高额判赔案件，几乎都是有足够的证据证明侵权人的准确获利，或因在案证据能够证明侵权人的获利已经超过了法定赔偿额上限，因此在高于法定赔偿额上限的范围内进行裁量性赔偿。
2021年1月1日《民法典》正式实施，标志着我国的知识产权惩罚性赔偿制度进入了一个新的阶段。《民法典》第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，至此，知识产权全领域的惩罚性赔偿才算是有了“根”。随后，最高人民法院于2021年3月3日发布了《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，对《民法典》第一千一百八十五条所涉及的“故意”、“情节严重”对应的情形进行了列举，并统一将《商标法》《反不正当竞争法》中的“恶意”归入了“故意”的范畴，完成了对此前法律表述瑕疵的修正，此外，对于权利人提出惩罚性赔偿的时机也进行了明确规定。但是，由于当前法律、司法解释远远未能穷尽实践中出现的各种情况，故对于惩罚性赔偿的提出、计算方式、当事人的举证思路等实务问题，仍然有进一步研究的必要。
一、司法解释在毫无征兆情况下忽然出台，“提出时机”引争议
2021年3月3日，最高院在毫无征兆的情况下，“忽然”发布了《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《惩罚性赔偿解释》），并明确该解释于“同日”生效。《惩罚性赔偿解释》第二条明确规定：“ 原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。原告在一审法庭辩论终结前增加惩罚性赔偿请求的，人民法院应当准许；在二审中增加惩罚性赔偿请求的，人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”，据此，权利人若要请求惩罚性赔偿，则至迟应当在一审法庭辩论终结前提出相应的请求，但这在当时就带来了一个问题：如果《惩罚性赔偿解释》发布当天，某诉讼案件（非商标侵权、不正当竞争）已经一审开庭完毕，那么在该案判决作出前，权利人是否还有权增加惩罚性赔偿请求？要知道，在此前的法律、司法解释中，并没有明确将“惩罚性赔偿请求”作为一项权利人必须要在一定期限内提起的事项，甚至有商标案件到了二审阶段，法院直接主动适用惩罚性赔偿并对一审判决进行改判。此时，如果权利人曾经作出“要求对被控侵权人进行惩罚”一类的意思表示，是否应当认为权利人已经提出了惩罚性赔偿？法院是否有释明的义务？
在《惩罚性赔偿解释》出台时，笔者恰好正在代理两起可能涉及惩罚性赔偿的著作权侵权案件，诉讼地位均为原告，本文分别以“案件A”、“案件B”指代。案件A在《惩罚性赔偿解释》出台半年前进行了一审开庭，但尚未宣判，而案件B已经进入了二审程序。在案件A中，权利人的起诉状里并未出现“惩罚性赔偿”的字眼，只提到了被控侵权人属于“重复侵权、恶意侵权”，笔者在一审开庭前提交的第一次书面意见中，请求法院在确定判赔额时充分考虑“惩罚性因素”；在《惩罚性赔偿解释》出台后次日，笔者第一时间向法院提交了相关书面申请。在案件B中，一审法院认定被控侵权人构成侵权，其中权利人对一审判赔额总体满意，但依旧策略性地提起上诉，上诉理由之一就是被控侵权人在一审开庭后仍在实施侵权行为，权利人据此在上诉状中请求二审法院适用惩罚性赔偿并提高总判赔额，在《惩罚性赔偿解释》出台时，案件B已经进行了二审第一次开庭。同样地，这两起案件的被控侵权人在面对惩罚性赔偿指控时，均辩称权利人主张惩罚性赔偿已经超出了相应的时效，不应将其纳入案件审理的范畴。
对于上述争议，两案的审理法院处理方式不同。审理案件A的法院认为，由于被控侵权人未证明其已经停止侵权，则据此推定涉案争议的法律事实一直处于持续存在的状态；同时，权利人在一审开庭前提交的书面意见中，已经明确提出被控侵权人存在故意侵权的情形，需要进行“惩罚”，且权利人在《惩罚性赔偿解释》出台的次日就以书面方式明确要求法院在本案中对被控侵权人判以惩罚性赔偿，因此本案应当对惩罚性赔偿的相关请求进行审理。而审理案件B的法院则认为，权利人在一审诉讼时虽然提到了被控侵权人具有相应的主观恶意，应被“惩罚”，但却并未明确提出惩罚性赔偿的相关主张，故上诉理由已经超出了一审的范围，二审法院对此不予审查。从以上两案的处理方式来看，基本符合《惩罚性赔偿解释》第二条的大体框架，笔者认为，审理案件B的法院之所以没有认可权利人在一审中相应意思表示，主要阻碍还是在于案件已经到了二审，这时若认可一审中不太明晰的陈述，存在较大的程序风险。
本文认为，在最高院毫无征兆地忽然发布《惩罚性赔偿解释》的情况下，势必会对一些审理过程中的案件产生影响。尽管这些横跨司法解释出台前后的案件讲到底都属于“存量”，必然会随着时间的推移逐渐减少，直至全部清空，但可以预见的是，类似的情形还会在新的司法解释“忽然”出台时不断发生，使案件当事人陷入无所适从。最高院若能在今后这种“忽然”发布的司法解释的条文中，直接规定此类情形的处理方式，无疑是一种比较好的解决办法。
二、惩罚性赔偿基数计算，举证责任的分配之争
惩罚性赔偿数额的计算，是用“基数×倍数”（最终判赔额还需要额外加上一倍的基数）；其中的倍数通常是根据被控侵权行为的恶劣程度等因素综合考虑，法院有着较大的自由裁量权，对权利人来说，可控余地非常有限。但是，基数的计算，是需要权利人给出明确的计算方法的；此时，如何根据在案证据计算出基数，对于权利人来说，无疑是一项需要重点应对的工作。
根据《惩罚性赔偿解释》第五条，在确定惩罚性赔偿的基数时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。而在大量的司法案件中，法院通常会采用“权利人的合理利润×被控侵权人的销量×相应的知识产权在整体利润中的贡献率”的方式来计算最终的判赔额。以苏州市中级人民法院审理的“大自然地板”案[1]为例，法院首先通过对被控侵权人与其加盟商签订的合同，确定了被控侵权人所有加盟店在一年内销售的地板面积与每平方米的售价；在被控侵权人拒不提供其实际利润率的情况下，通过比较权利人同行业上市公司公布的地板产品毛利率，取平均后乘以被控侵权人每平方米的售价，作为被控侵权人每平方米的利润。此外，由于被控侵权人系以侵权为业的主体，法院对于利润贡献率并未进行评述，默认按照100%处理，事实上，在我国目前生效的判决中，对于利润贡献率，法院几乎无一例外采用了酌定的方式，这对权利人来说依旧属于可控余地受限的要素。将按照上述方式计算出的被控侵权人每平方米的售价乘以总面积数，再乘以100%的利润贡献率，就能够得到惩罚性赔偿的基数。事实上，这种采用“侵权产品数量×权利人利润×利润贡献率”的“交叉式”的基数计算方法已经被各级法院普遍适用，虽然形式是“交叉”，但本质仍然是按照侵权人获利来计算赔偿额，只不过因为侵权人通常不会提供有效的利润证据，转而可以推定采信权利人提供的权利人合理利润或行业平均利润证据，将相应数据作为计算的因数之一。
从“大自然地板”案可以看出，法院在基数计算的“利润”环节，实际是完成了一次举证责任的再分配，并且这种“再分配”是有明确的依据可循的，例如《惩罚性赔偿解释》第五条第三款规定：“人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数”；再如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款规定：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”。但是，在涉及惩罚性赔偿的诉讼中，还有另一个重要的因素可能会涉及到举证责任的转移，那就是被控侵权产品的数量，以及由此衍生出的侵权持续时间的计算，因为此类证据，往往不被权利人所掌握，且这一因素是排除掉“倍数”、“利润贡献率”这两个权利人争取空间有限的因素，再排除掉“利润”这一已经有较为成熟的计算方式及举证责任分配规则的因素之后，权利人仅剩的、也最有可能进一步争取更高判赔额的因素，因此，这必然会成为诉讼各方的“必争之地”。在这种情况下，权利人需提供何种程度的证据才能导致举证责任的转移，注定了是一个见仁见智的问题。
1.被控侵权行为持续时间的推定
仍然以前文提及的案件A为例，一审法院之所以认为本案应当适用惩罚性赔偿，一个重要的理由就是：被控侵权人没有证据证明在《民法典》实施之日后停止了侵权行为，导致了本案的判赔额无法以2021年1月1日作为分界点进行分段计算，由此产生的不利后果，应当由被控侵权人承担。换言之，本案中被公证取证的侵权行为发生在《民法典》实施之日前，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。由此可见，只有在被控侵权行为从《民法典》实施之日前，一直持续到《民法典》实施之日后，才能够适用《民法典》中关于惩罚性赔偿的相关规定。但是，案件A的一审法院将证明这一事实的举证责任分配给了被控侵权人，并据此推定其实施的侵权行为持续到了《民法典》实施之日后，这一分配方式势必会引起被控侵权人的强烈不满，事实上该案的被控侵权人提起上诉时，就将其作为了上诉理由之一。
为了应对这一上诉理由，笔者在二审阶段向法院补充了被控侵权人在二审期间仍然在实施侵权行为的新证据，对一审法院的这种推定进行了补强，二审法院据此也更有理由相信，被控侵权人的侵权行为是持续到《民法典》实施后，甚至是持续到二审阶段的，这种推定显然应当被允许。但本文希望探讨的一种情况是：如果本案权利人没有在二审期间发现侵权新证据，仅凭一审期间的证据，法院是否可以推定被控侵权行为是持续的、甚至持续到《民法典》实施之后？笔者认为，对这一问题的回答不可一概而论，离不开被控侵权行为的具体表现形式。案件A中的被控侵权行为，是被控侵权人在多个微信群中以定期授课的形式发布侵权内容，该行为具有极高的隐密性，如果不通过“卧底”等方式进入微信群中，根本无法获得侵权证据；而进入这些微信群，又需要通过数个“拉人头”环节并缴纳价格不菲的入群费用，权利人的维权成本非常高。在这种情况下，不应当苛求权利人时时刻刻盯着被控侵权人，更不应当苛求权利人一次次通过“卧底”的方式获得侵权证据，因此一审法院基于这一具体的侵权方式的特殊性，以及被控侵权人存在侵权的“前科”，将“是否已经停止侵权”的举证责任分配给了被控侵权人。尽管这一待证事项看似是一种“消极事实”，但对于被控侵权人来说，如果真的已经停止侵权了，其完全可以提交最新的不侵权授课内容或已经不从事相关业务的其他证明，这并非是一项完全无法证明的事实；如果被控侵权人拒不提供任何证据，法院以此推定其侵权行为持续到《民法典》实施之后，进而适用惩罚性赔偿的相关规定，并无不当。
作为对比，如果本案被控侵权行为是发生在诸如淘宝、京东等知名电商平台，被控侵权人是否将被控侵权产品下架或断开链接，是一项非常容易核实的事实，尽管部分权利人可能会认为，被控侵权人存在开设“马甲号”继续在销售，或者转战其他网络渠道甚至改为线下销售，但此时，综合考虑证明此类被控侵权行为的难易程度，很显然不应当将举证责任进行转移。由此可见，被控侵权行为的具体表现形式，直接决定了“持续时间”的举证责任是否应当转移。
2.被控侵权产品数量的推定
对于被控侵权产品数量的获取，在有些案件中是可以直接通过权利人的证据保全所确定的。例如，对于在知名电商平台上销售的被控侵权产品来说，其销量是由第三方平台统计的，该数据一般会在权利人进行购买公证时一并被固定，在没有相反证据的情况下，法院基本都会采信该数据。对于此类相对容易获取的产品数量数据来说，举证责任通常都是分配给权利人的。
然而，如果被控侵权的产品是通过非公开渠道进行销售的，那么权利人一般不太容易获取真实的数量，在这种情况下，是否需要对举证责任进行再分配，存在比较大的争议。以前文提及的案件B为例，该案同样涉及在某网络社群中授课的内容侵害了权利人著作权的问题，而由于该网络社群是严格按照“先付费，后进群”的规则运营的，因此理论上只需要知道群内有多少人，再排除掉属于被控侵权人的工作人员，就能够确定有多少人是支付了相应费用进群的，进而计算出被控侵权产品（即课程）的销售数量（即付费人数）。上述数据中，付费人数与每人需要支付的单价，只需要权利人以“卧底”的方式完成一次费用的支付与进群获取课程的公证，即可获取；但社群内有多少人是被控侵权人的工作人员，这对于权利人来说很显然无法准确证明，但对于被控侵权人来说，是很容易进行确认的。在案件B中，两审法院均将这一举证责任分配给了权利人，笔者对这种分配方式并不认同；而这种分配方式直接导致了权利人无法准确计算被控侵权产品的销售数量，法院最终仍是以裁量性的方式酌定了判赔额。
除了以上推定方式外，实务界经常采用的另一种推定方式，是以被控侵权人对外宣传的数据作为初步证据，在没有相反证据的情况下，以该宣传证据作为计算或酌定的依据之一。在涉及“结固式锚栓”实用新型专利侵权案[2]中，最高人民法院认为：本案被诉侵权产品是被控侵权人积极推广的第三代产品配件，被控侵权人在2017年宣称其累计施工面积已达200万平方米以上，且其通过宣传册和官方网站对相关工程案例进行了宣传展示，被控侵权人的副总经理在2019年亦通过微信朋友圈对第三代第三代产品工程进行了宣传展示；在被控侵权人没有提供证据证明该数据确系夸大宣传的情况下，对其宣传的相关数据予以采信。这种推定方式，一方面并未违反民事诉讼中举证责任分配的基本原则，另一方面，即使客观上被控侵权人确实存在部分虚假宣传的情况，这本身也能够起到对其虚假宣传行为的惩戒，通常来说在实体处理结果上并不会畸高。
当然，凡事都存在例外。如果被控侵权人对外宣传的数据与其实际获利确实存在相差过大、且相关证据应当被采信的情况，部分法院仍然可能会尽可能基于事实，一定程度上降低判赔额，但也绝不会让被控侵权人“全身而退”。例如在苏州市中级人民法院审理的涉“MOLYVIVI”商标侵权案[3]中，由于被控侵权人提供足够证据证明了其所谓“巨大销量”是通过“刷单”获得的，真实销售额甚至不及权利人起诉金额的零头，法院并未直接采用刷单销量计算赔偿额，但在酌定赔偿额时将其虚假宣传行为作为重要因素之一，并判令其承担权利人全部合理费用及诉讼费，被控侵权人最终仍然需要对外支付超过其真实销售额十倍多的款项。
三、“惩罚性赔偿”还是“法定赔偿”，权利人的艰难博弈
根据前文的分析可知，在惩罚性赔偿数额的计算中，最为重要的基数计算存在着精确的计算规则以及举证责任分配的争议，这无疑给权利人在提起相关诉讼时出了一道难题。在很多时候，如果对赔偿额“算细账”，可能最终结果未必高于酌定的法定赔偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定，在控制书证的当事人（通常为被控侵权人）拒不提交书证（通常为被控侵权人的财务账册或销货记录）的情况下，可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实；但是，假如被控侵权人真的提交了书证，而书证确实足以表明，其侵权获利并没有权利人想象的那样高，或者权利人虽然明知被控侵权人提交的书证存在不全面等问题，但无法进一步提供相反证据，这就可能会出现权利人“弄巧成拙”的结果。但相反，如果权利人在提供相关证据后，仅要求法院基于这些证据所体现出的因素，对的判赔额进行酌定，无论是从权利人举证的难度还是从降低二审被改判几率的角度，法院的空间更大，这相较于主张惩罚性赔偿，同样具有独特的优势。据此，对于权利人来说，在诉讼中究竟是主张“惩罚性赔偿”还是“法定赔偿”，本质上是一种博弈。面对这种博弈，笔者认为，可以从以下几个角度进行权衡。
1.决定性因素：与被控侵权产品数量相关的证据强弱
前文已经详述，在惩罚性赔偿数额的计算中，权利人相对而言把握空间较大的因素是“被控侵权产品的数量”以及与之相关的“侵权持续时间”。此时，若与上述因素相关联的证据证明力较强且能反映出被控侵权人的销量巨大或持续时间较长，外加被控侵权人不太可能提供有力的相反证据，则可以优先选择适用惩罚性赔偿。而在进一步筛选证据时，又需要注意以下细节。
首先，在计算惩罚性赔偿基数时，应当首先确定“最小计量单元”，即“单位时间内的销量”。这里的“单位时间”可能是每年、每月、每日，甚至每秒，而“销量”可能是第三方平台记录的产品销售数，也可能是某个网页的访问量。此时，在对“单位时间”、“销量”这两个变量进行确定时，又会有多种不同的排列组合，不同排列组合之间的计算结果往往又会大相径庭。以前文提及的案件A为例，笔者在该案中以“单个培训周期内群内的学员数”作为“最小计量单元”，主要是为了与被控侵权人对外宣传的微信群数量相契合，而所有这些培训周期的具体时间段，权利人确实不具备条件进行一一举证，但可以请求法院对举证责任重新进行合理分配。而在“大自然地板”案中，权利人则是选择了“每家加盟店每年最低提货面积”作为“最小计量单元”，这是因为被控侵权人在不同时间段对外明确宣传了自己加盟商的数量，这就足以计算在相应时间段内被控侵权人对外销售的侵权产品面积。因此，合理选择“最小计量单元”，直接决定了最终基数计算方式的计算结果及被采信的概率。
其次，在“最小计量单元”选择的过程中，尽可能与被控侵权人对外宣传的相关数据相匹配，特别是在最高人民法院已经在涉及“结固式锚栓”实用新型专利侵权案中，已经明确了这种对外宣传数据是可以被采信的，因此权利人应当综合考量本案中被控侵权人的对外宣传类证据，对“最小计量单元”的选择进行进一步的细化与调整。在上述两案中，权利人对“最小计量单元”的选择，均是按照被控侵权人对外宣传的计量方式（微信群数量、加盟店数量）来确定的，这样才能使自己提出的惩罚性赔偿基数计算方式有据可循，形成完整的证据链。
再次，根据《惩罚性赔偿解释》第三条，权利人应当证明被控侵权人有侵权的“故意”，并列举了若干种足以证明“故意”的情形。对于权利人来说，惩罚性赔偿的时间起算点，直接决定了被控侵权产品数量的多少，因此需要尽可能通过足以被采信的证据，将起算点提前。权利人对被控侵权人任何形式的警告证据，固然可以作为证明起算点的有效证据，但本文希望讨论的一种情形是：权利人以诉讼、提起商标异议/无效等方式向被控侵权人主张权利的起始日，是否应当作为有效的“通知、警告”？因为从理论上讲，权利人仅仅是启动相关法律程序，站在被控侵权人的角度，收到这种材料，并不必然代表其“应当知晓自己侵权”，尤其是对于专利等技术类案件来说，侵权与否本身就可能存在极大争议，专利甚至还存在被无效的可能性，此时若要强求被控侵权人在仅仅收到权利人提起诉讼的相关材料就“自认”侵权，未免强人所难。对于这一争议，笔者同样主张应结合涉诉知识产权的类型及被控侵权人行为的整体性来判断：如果被控侵权人被控侵害的是商标等比较容易判断是否构成相同/近似的知识产权，且被控侵权人的行为很明显在故意攀附权利人的商誉，此时权利人针对被控侵权人启动相应法律程序之日，可以被认定为是一种有效的“通知、警告”；而如果被控侵权人被控侵害的是专利等比较复杂的技术类知识产权，此时则应以相应法院/行政机关起码作出初步的认定之日作为起算点，否则将会使任何经营主体存在受制于无端指控的风险，不利于交易的安全与经济的发展。
2.辅助性因素：特定行业及特定管辖法院的影响
除了上述决定性因素外，一些辅助性因素，同样可以作为权利人在权衡“是否主张惩罚性赔偿”这一问题上的考量因素。尽管我国是成文法国家，理论上，不同的法院均应当按照同一裁判尺度对相类似的案件进行审理，但不可否认的是，特定行业在不同的法院会因为各地不同的人文环境、经济状况，在可能类似的案件中会受到不同对待；反过来说，当某个法院在某个领域的案件中判出了经典案例时，往往就会形成类似案件的聚集效应，如广东省深圳市中级人民法院对通信领域SEP案件，江苏省南京市中级人民法院对植物新品种的案件，均有丰富的审判经验与典型案例，自然会吸引更多的同类案件。而江苏省苏州市中级人民法院曾经在“巴洛克地板”案[4]中采用了“因销售流失而损失的利润”及“因价格侵蚀而损失的利润”两种计算方法进行了精确计算，并考虑了权利人因侵权行为而遭受的未来销售利润损失、商誉损害、为禁止侵权而支出合理维权费用以及被控侵权人侵权的恶意、严重情节等多方面因素，全额支持了权利人1000万元赔偿请求；在此之后，该院再次审理并判决了前述“大自然地板”案，判赔额更是达到1500万元，很难说后案权利人对管辖法院的选择没有受到“巴洛克地板”案的影响。因此，权利人完全可以通过对过往案例的检索，确定有特定行业、甚至是特定行业惩罚性赔偿审判经验的法院，并合理搭建管辖连接点，以争取对惩罚性赔偿相关证据被采信的概率提高。
另一方面，由于2022年4月，最高人民法院对全国范围内知识产权案件的管辖规则作了比较大的变更，在很多省份，原本的知识产权集中管辖制度有了很大调整，大量的中级法院、基层法院重新获得了相应类型知识产权案件的管辖权。对于这些法院来说，惩罚性赔偿的案例尚属“稀有”，优质审判资源也更有可能分配给此类案件，故权利人同样可以考虑尝试在这些法院立案，以期获得法院对案件的重视。
3.递进式请求：颇受争议的无奈之举
在分析了决定性因素与辅助性因素后，权利人若仍然拿不准到底应当适用惩罚性赔偿还是法定赔偿，则可以采用最后的“无奈之举”，即在诉讼中提起“递进式请求”：优先请求法院适用惩罚性赔偿；如法院认为本案不应当适用惩罚性赔偿，或权利人主张的计算方法错误，则退一步请求法院适用法定赔偿。这一类请求的本质，实质上是将“选择权”交给了法官，对这种做法，实务界褒贬不一。支持者认为，本身此类法律适用就存在较大争议，权利人在提起诉讼时，不可能预见到法官会认同何种观点，若贸然选择“站边”，实则是一场“豪赌”，无论是从减轻当事人诉累还是实现实体正义的角度，都应当准许这种做法；反对者则认为，此类案件的权利人往往都委托了专业律师代理诉讼，律师应当对本案所涉法律关系进行精准分析并为当事人做出抉择，而不是一概将问题全部推给法院。对此，笔者认为，权利人的诉讼请求应当是明确的，但涉及惩罚性赔偿的诉讼请求，通常是与普通的赔偿诉讼请求并无二致，即“请求判令被控侵权人赔偿经济损失X元”或类似表述。只要诉讼请求是明确的，那么至于赔偿额究竟该如何计算，是否要适用惩罚性赔偿，这本身就属于法庭调查的内容，此时权利人做出这种递进式请求，并没有超出诉讼请求的范畴，法律也并未禁止权利人采用这种方式对诉讼请求进行解释。反过来说，法官可以行使释明权，要求权利人对其理由进行细化，在细化并整理理由的过程中，权利人可能也会有新的认识，进而向法官作出更加明确的意思表示。
进一步说，根据今年公开的若干最新判例可以发现，部分法院已经在尝试一种新的思路：在同一案件中对被控侵权人判以惩罚性赔偿与法定赔偿。例如，在涉及“巨凯JUKAI”商标侵权案[5]中，法院确定填平性赔偿数额（即惩罚性赔偿基数）与惩罚性赔偿数额之和约为77万余元，酌定法定赔偿数额为100万元；在涉及“稳健”口罩商标侵权案[6]中，法院确定填平性赔偿数额与惩罚性赔偿数额之和约为12万余元，酌定法定赔偿数额及合理费用共计为90万元。从上述两案例可以看出，此时法定赔偿数额反而大于惩罚性赔偿总数，充分利用了法定赔偿的调节作用，一定程度上还降低了权利人博弈的风险，实现实体正义，笔者认为这种做法值得进一步推广。
四、总结
当前，我国知识产权的惩罚性赔偿制度全面实施的年限尚不足两年，《民法典》第一千一百八十五条的规定又属于原则性规定，各部门法及司法解释的规定虽在一定程度上进行了细化，但整体依旧笼统，致使在实践中存在着较大争议与分歧。作为对前文所留伏笔的回收，其实笔者在本文中提及的案件A和案件B，是权利人、被控侵权人相同的两起关联案件，案件B正是案件A的“前案”，且两案的二审法院相同、二审合议庭成员甚至都存在重合。但是，从这两起案件处理的过程及结果可以看出，同一法院对关联案件是否适用惩罚性赔偿、惩罚性赔偿基数如何计算、被控侵权产品数量的举证责任如何分配等问题上，均存在不同的认定，这也从一个侧面反映了惩罚性赔偿制度在很多细节上，仍然存在需要不断完善的必要。但从另一个角度看，尽管存在上述诸多争议，法院对于案件A、案件B最终的实体处理则并没有明显不当之处，均判决被控侵权人承担了较高的侵权赔偿额，表明法院在审理具体案件时，仍然会根据全案的基本事实作出与侵权行为的恶劣程度相匹配的判决，只不过在论证过程中的部分观点与做法，可能存在值得商榷之处。
总体来看，在知识产权制度中全面引入惩罚性赔偿，无疑是制度完善必然的发展方向；但随着知识产权诉讼越来越强调判赔额的“精细化计算”，而惩罚性赔偿的计算又离不开这种精细化计算，使得即便权利人掌握到了被控侵权人“故意”、“情节严重”的初步证据，这也仅仅只是万里长征的第一步。如果忽略惩罚性赔偿实务中的诸多争议问题，或者一概以权利人证据不足为由回避这些问题，最终可能导致这项制度沦为“屠龙之术”，几乎无用武之地，这很显然是所有知识产权从业者应当极力避免的后果。
本文备注：
［1］参见苏州市中级人民法院（2020）苏05民初60号民事判决书，该判决已生效
［2］参见最高人民法院（2021）最高法知民终1066号民事判决书
［3］参见苏州市中级人民法院（2019）苏05知初1125号民事判决书，该判决已生效
［4］参见苏州市中级人民法院（2016）苏05民初41号民事判决书、江苏省高级人民法院(2017)苏民终1297号民事判决书
［5］参见上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初85435号民事判决书、上海知识产权法院（2022）沪73民终187号民事判决书
［6］参见苏州市中级人民法院（2021）苏05民初1725号民事判决书、江苏省高级人民法院（2022）苏民终842号民事判决书
参考文献：
［1］苏州市中级人民法院（2020）苏05民初60号民事判决书
［2］最高人民法院（2021）最高法知民终1066号民事判决书
［3］苏州市中级人民法院（2019）苏05知初1125号民事判决书
［4］苏州市中级人民法院（2016）苏05民初41号民事判决书
［5］江苏省高级人民法院（2017）苏民终1297号民事判决书
［6］上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初85435号民事判决书
［7］上海知识产权法院（2022）沪73民终187号民事判决书
［8］苏州市中级人民法院（2021）苏05民初1725号民事判决书
［9］江苏省高级人民法院（2022）苏民终842号民事判决书
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