“一房二卖”中可得利益赔偿与惩罚性赔偿能否同时适用？

2022-08-23

一、引言

2022年7月15日，最高人民检察院发布第三十八批指导案例，其中在指导案例三（检例第156号）中要求检察机关在办理“一房二卖”民事纠纷监督案件中，应当加强对可得利益损失法律适用相关问题的监督，应当加强对行使自由裁量权明显失当行为的监督，促进案件公正审理。该指导案例的最终调解结果是否意味着最高人民法院在“一房数卖”中对可得利益赔偿与惩罚性赔偿能否同时适用的态度发生微妙变化？同时，该指导案例中要求检察机关加强对法官行使自由裁量权明显失当行为的监督是否意味着检察监督权的扩张？本文拟通过对该指导案例的评析，对此予以回应。但值得说明的是，以下仅是笔者一家之言，如有不妥之处，还请读者批评指正。

二、最高人民检察院156号指导案例综述^[1] 

（一）案件基本事实

2004年3月13日，郑国安与万通公司订立《商品房买卖合同》，约定购买案涉商铺，总价503.54万元。郑国安付清首付款201.44万元，余款302.1万元以银行按揭贷款的方式支付。2005年6月，万通公司将案涉商铺交付郑国安使用，后郑国安将房屋出租。2012年1月16日，万通公司与新华百货公司订立《商品房买卖合同》，将包括郑国安已购商铺在内商铺出售给新华百货公司。2012年1月20日，双方办理房屋产权过户手续。

（二）案件诉讼过程

2013年2月28日，郑国安将万通公司诉至青海省高级人民法院，请求判令：解除双方签订的《商品房买卖合同》，返还已付购房款503.54万元，并承担已付购房款一倍的赔偿及房屋涨价损失。一审法院判令：解除《商品房买卖合同》；万通公司向郑国安返还已付购房款503.54万元、赔偿商铺差价损失1151.37万元。

郑国安、万通公司均不服一审判决，向最高人民法院提出上诉。二审判决判令：解除《商品房买卖合同》，万通公司向郑国安返还已付购房款503.54万元、赔偿商铺差价损失503.54万元。

郑国安不服二审判决，向最高人民法院申请再审，该院裁定驳回郑国安提出的再审申请。郑国安不服二审判决，向最高人民检察院申请监督。

最高人民检察院在对郑国安主张的可得利益损失是否应予赔偿以及酌定调整可得利益损失数额是否属行使裁量权失当等情况进行全面、客观审查后，认为生效判决适用法律确有错误，且有失公平，遂于2019年1月21日依法向最高人民法院发出再审检察建议。

最高人民法院于2020年3月31日作出民事裁定，再审本案。再审中，在法庭主持下，郑国安与万通公司达成调解协议，主要内容为：（一）解除双方订立的《商品房买卖合同》；（二）万通公司向郑国安返还已付购房款503.54万元，赔偿可得利益损失503.54万元；（三）万通公司另行支付郑国安商铺差价损失450万元，于2020年12月31日支付200万元，于2021年5月31日前付清其余250万元；万通公司如未能如期足额向郑国安付清上述款项，则再赔偿郑国安差价损失701.37万元。最高人民法院出具民事调解书对调解协议依法予以确认。

（三）最高人民检察院认为该案的指导意义

1.检察机关在办理“一房二卖”民事纠纷监督案件中，应当加强对可得利益损失法律适用相关问题的监督。根据《中华人民共和国合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。“一房二卖”纠纷中，出卖人先后与不同买受人订立房屋买卖合同，后买受人办理房屋产权过户登记手续的，前买受人基于房价上涨产生的房屋差价损失，属于可得利益损失，可以依法主张赔偿。同时，在计算和认定可得利益损失时，应当综合考虑可预见规则、减损规则、损益相抵规则等因素，合理确定可得利益损失数额。本案系通过再审检察建议的方式开展监督，法院采纳监督意见进行再审后，依法促成双方当事人达成调解协议，实现案结事了人和。在监督实务中，检察机关应当根据案件实际情况，合理选择抗诉或再审检察建议的方式开展监督，实现双赢多赢共赢。

2.检察机关应当加强对行使自由裁量权明显失当行为的监督，促进案件公正审理。司法机关行使自由裁量权，应当根据法律规定和立法精神，坚持合法、合理、公正、审慎的原则，对案件事实认定、法律适用等关键问题进行综合分析判断，并作出公平公正的裁判。司法实践中，有的案件办理未能充分体现法律精神，裁量时违反市场交易一般规则，导致裁量失当、裁判不公。“一房二卖”纠纷中，涉案房屋交付使用后，签约在先的买受人出租房屋所获取的租金收益，系其履行房屋买卖合同主要义务后，基于合法占有而享有的权益，而非买受人基于出卖人违约所获得的利益，不能作为法院酌减违约赔偿金的考量因素。对行使自由裁量权失当问题，检察机关应当依法加强监督，在实现个案公正的基础上，促进统一裁判标准，不断提升司法公信，维护司法权威。

三、案例评析

(一)“一房二卖”中可得利益赔偿与惩罚性赔偿能否同时适用？

对此问题，最高人民法院审理该案的合议庭成员司伟法官撰文认为“最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（《商品房买卖合同解释》）第8条^[2]制定惩罚性赔偿的背景及目的，该条规定的“损失”不包括对可得利益损失的赔偿，一般不应与《合同法》第113条第1款^[3]规定的可得利益赔偿同时适用^[4]。”  

最高人民法院司伟法官在该文中进一步阐述认为，根据《合同法》第113条规定，可得利益是在合同完全履行的情况下才能产生，只是当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定，相对方请求人民法院强制违约方履行时应承担的赔偿责任，可得利益的取得是以合同双方继续履行为前提的。在合同解除的情况下，表明守约当事人不愿继续履行合同，放弃了可得利益，因此，赔偿损失范围内不应包括可得利益的损失^[5]。但仅仅赔偿所受损失，在房价快速大幅上涨的情形下，往往会导致出卖人违约成本过低，为了平衡买卖双方的利益，该条司法解释因此还对出卖人课以赔偿相应的购房款利息以及不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿^[6]。但该案又不符合惩罚性赔偿的条件，故司伟法官认为，参考《商品房买卖合同解释》第8条关于惩罚性赔偿的规定确定可得利益损失较为恰当。因为《商品房买卖合同解释》在2004年时已经生效实施，万通公司应当预见到如果违反合同约定，则其对自身的损失除去应当承担的对方所受损失外，显然还包括惩罚性赔偿，也就是买方已支付购房款一倍的赔偿^[7]。 

故针对该案上诉人主张的惩罚性赔偿，最高人民法院认为“对于郑国安主张的已付房款一倍即503.54万元赔偿，虽然万通公司存在违约行为，但郑国安已经占有案涉商铺6年多并用于出租，万通公司向新华百货公司过户商铺产权时，就案涉商铺的回购问题与郑国安进行过洽谈，并且万通公司以同样的方式回购了其他商铺，因此，万通公司的行为有别于《商品房买卖合同解释》第8条规定的情形，一审判决对郑国安请求赔偿已付购房款一倍的损失503.54万元的主张不予支持并无不当，最高人民法院予以维持^[8]。”即最高人民法院认为该案不应当适用惩罚性赔偿。

针对上诉人主张的房屋差价损失，最高人民法院认为“郑国安主张的房屋涨价损失，实际上指的就是可得利益损失。《合同法》第113条第1款规定，违约方应当赔偿守约方的可得利益损失，但不得超过其订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，开发公司与郑国安签订商品房买卖合同时，开发公司应预见到，如其违反合同约定，根据《商品房买卖合同解释》第8条规定，其可能承担的违约责任，除对方当事人所受直接损失外，还可能包括已付购房款一倍赔偿。综合本案中郑国安已经实际占有案涉房产并出租获益6年多，以及万通公司将案涉房产转售他人的背景、原因、交易价格等因素，一审判决以合同无法继续履行时点的市场价与郑国安购买价之间的差额作为可得利益损失，判令万通公司赔偿郑国安1151.37万元，导致双方当事人之间利益的显失平衡，超出了当事人对违反合同可能造成损失的预期，根据《合同法》第113条第1款规定精神，为了更好平衡双方当事人的利益，最高人民法院酌定万通公司赔偿郑国安可得利益损失503.54万元^[9]。” 

最高人民检察院则认为“万通公司作为从事房地产开发的专业企业，订立合同时应预见到，若违反合同约定，将承担包括差价损失赔偿在内的违约责任。万通公司再次出售案涉商铺时，对案涉商铺市价应当知悉，对因此给郑国安造成的房屋差价损失也是明知的。因此，案涉房屋差价损失1151.37万元属于可得利益损失，万通公司应予赔偿。万通公司擅自再次出售案涉商铺，主观恶意明显，具有过错，应受到法律否定性评价。郑国安出租商铺收取租金，是其作为房屋合法占有人所享有的权利，不应作为减轻万通公司民事赔偿责任的事实依据。案涉商铺第二次出售价格虽仅为0.9万元/平方米，但郑国安所购商铺的评估价格为6.5731万元/平方米，万通公司作为新华百货公司发起人，将案涉商铺以较低价格出售给关联企业新华百货公司，双方存在利害关系，故案涉商铺的第二次出售价格不应作为减轻万通公司民事赔偿责任的事实依据^[10]。” 

可见，最高人民检察院旗帜鲜明的支持房屋差价损失作为可得利益应予赔偿，那么可得利益损失赔偿与惩罚性赔偿能否同时适用呢？笔者认为《商品房买卖合同解释》第8条规定中的“赔偿损失”应该包含可得利益的损失，对可得利益损失的赔偿依然体现出补偿性，不违反利益填补原则。而该条规定的不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿，则是对开发商“一房数卖”的严重违约行为的惩罚，是审判权作为公权力基于公平和诚信原则对私权的调整，只不过调整后的利益归属于守约当事人。可得利益的赔偿与惩罚性赔偿同时适用并无障碍，在符合各自条件时，均得予以适用。只是在计算和认定可得利益损失时，应当按照《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条的规定合理确定可得利益损失数额^[11]。 

从最高人民检察院本指导案例批露的内容看，其中“赔偿可得利益损失503.54万元”事实上等同于已付购房款一倍的惩罚性赔偿。“另行支付郑国安商铺差价损失450万元，于2020年12月31日支付200万元，于2021年5月31日前付清其余250万元；万通公司如未能如期足额向郑国安付清上述款项，则再赔偿郑国安差价损失701.37万元。”中的“差价损失450万元，如未按期支付，则再赔701.37万元”总数相加正好是1151.37万元，正是一审法院支持的房屋差价损失。因此，从本案最终的调解结果来看，似乎也暗含了最高人民法院对可得利益损失及惩罚性赔偿均采取了支持的态度，只不过，因为当事人经调解达成了调解协议，一方让渡了自己的一部分权利，从而也实现了案结事了的社会效果。

（二）惩罚性赔偿是否需以出卖人存在欺诈或恶意为条件？

此前，最高人民法院认为只要出卖人在商品房买卖合同订立后事实上存在将该房屋出卖给第三人的行为，无法取得房屋的买受人即可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，且上述规定中并不存在此种赔偿责任的适用以出卖人具有恶意违约故意为前提的规定^[12]。而在本案中，一审法院认定万通公司实施的行为有别于“一房二卖”中出卖人存在欺诈或恶意的情形，从而对郑国安请求万通公司承担已付购房款一倍503.54万元的赔偿责任的诉求未予支持，最高人民法院二审对此予以维持。虽在该案二审判决中未见法官对惩罚性赔偿是否需以欺诈或恶意为条件进行评述，但从结果看，最高人民法院似乎也认为对出卖人适用惩罚性赔偿应以出卖人存在欺诈或恶意为条件。结合最高人民法院在另一案中的裁判观点，“此项责任即惩罚性赔偿责任，其功能在于保护诚信，制裁恶意违约。通说认为，在私法领域，无论侵权之债还是违约之债，赔偿责任重在填补损失，不在惩罚。即使在侵权之诉中，除非有法律明文规定，惩罚性赔偿责任不得适用。在合同纠纷诉讼，特别是商业经营合同纠纷诉讼中，惩罚性赔偿责任自无作为一般原则予以适用的余地。因此，该规定应当严格限制适用^[13]。”  

可见，最高人民法院新近的观点为对出卖人适用惩罚性赔偿持谨慎态度。笔者也认为，惩罚性赔偿的适用应以出卖人存在欺诈或恶意为条件，以体现该规则对出卖人恶意违约的制裁。

（三）本指导案例要求检察机关加强对法官自由裁量权的监督是否意味着检察监督权的扩张？

事实上，检察机关对法官自由裁量权的监督是检察监督权的应有之义，并不意味着检察监督权的扩张。最高人民检察院在该指导案例中突出强调检察机关应当加强对行使自由裁量权明显失当行为的监督，促进案件公正审理，有着重要的现实意义。以笔者多年从事检察监督的工作经验来看，检察机关对法官自由裁量权的监督历来均是难点问题，这本身有审判权固有特点的因素，也与检察机关恪守检察监督的谦抑性有关。最高人民检察院的本则指导案例则再次强调了对法官行使自由裁量权的监督。毕竟，自由裁量不是司法专横。自由裁量是一种权力，但亦是一种责任。法官不能因为自己有自由裁量的权力就随便做出判决，这是司法专横的表现^[14]。随着检察机关职务犯罪侦查职能转隶给监察委员会，检察机关的法律监督职能主要体现在对诉讼活动进行法律监督，纠正诉讼活动中的违法行为。这种对诉讼活动的法律监督主要表现为程序性，通过启动相关司法机关的程序纠正其自身违法，更加突出了检察机关法律监督职能维护法律统一正确实施的本质特征^[15]。而法官的自由裁量权在诉讼活动中无所不在，理所当然的应当成为检察机关法律监督职能的重要体现。但如何强化对法官自由裁量权的监督，如何认定行使自由裁量权失当，这是考验各级检察机关监督能力与智慧的重大实践课题，这或许也是本则指导案例最终通过再审检察建议的方式予以监督的现实考量因素之一。

四、结语

综上，笔者认为，在出卖人具有欺诈或恶意的情形下，可得利益赔偿与惩罚性赔偿并非不能同时适用，只是相关的证明责任需要由买受人承担。如果在出卖人能够举证证明其“一房二卖”行为有正当、合理的原因，即不存在欺诈或恶意的情况下，法院则会对买受人主张的惩罚性赔偿持相当谨慎的态度。另外，本则指导案例的公布，也必将有助于让更多的当事人了解到检察监督作为法律规定的最后一道法律救济途径有着其独特而重要的价值。

参考文献：

[1] ]综合编辑于最高人民检察院第三十八批指导案例及最高人民法院相关裁判文书，具体参见

https://www.spp.gov.cn/jczdal/202207/t20220715_564318.shtml，访问于2022年8月12日；最高人民法院(2019)最高法民监17号；最高人民法院(2015)民申字第631号；最高人民法院（2014）民一终字第198号民事判决书。

[2] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任： （一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人； （二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

[3] 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该条现为《中华人民共和国民法典》第五百八十四条。

[4] 见司伟：《如何理解<最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>第八条关于惩罚性赔偿的规定，违约方在承担了合同法第一百一十三条规定的可得利益损失的情况下，是否还应承担惩罚性赔偿——郑国安与青海万通物业发展有限公司商品房买卖合同纠纷二审案》，载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》2015年第1期，总第61辑。

[5] 同前引司伟文。

[6] 同前引司伟文。

[7] 同前引司伟文。

[8] 参见最高人民法院（2014）民一终字第198号民事判决书。

[9] 同前引司伟文。

[10]参见最高人民检察院第三十八批指导案例https://www.spp.gov.cn/jczdal/202207/t20220715_564318.shtml，访问于2022年8月12日

[11] 《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条：人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。

[12] 参见最高人民法院公报案例(2012)民抗字第24号，最高人民法院公报 2014年第1期。

[13] 参见最高人民法院（2017）最高法民终387号民事判决书。

[14] 张军，《法官的自由裁量权与司法正义》，载《法律科学》2015年第4期。

[15] 吴建雄：《国家监察体制改革若干问题探析》，载《新疆师范大学学报》（哲学社科版）2019年第5期。

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