工程总承包设计变更增项如何主张：溯游从之，宛在水中央？

2022-05-16

2020年3月1日，住建部、国家发改委出台的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称“《房建工程总承包管理办法》”）（建市规[2019]12号）正式实施，工程总承包模式得到长足发展，数十亿大单屡见不鲜。

较之施工总承包，作为不同的工程建设组织实施方式，二者在工程变更层面在存在显著不同。其中，对于固定总价合同价格形式下，设计变更增项能否主张工程价款，成为工程总承包人的痛点之一，下文结合《房建工程总承包管理办法》示范文本等规定，以及近3年工程总承包案件初步检索情况，尝试探讨一二。

一、调价:溯洄从之，道阻且长

《房建工程总承包管理办法》第十六条第一款规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”

《建设项目工程总承包合同》（示范文本）（GF-2020-0216，下称“2020版工程总承包示范文本”）《协议书》第四条第2款约定：“合同价格形式为总价合同，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不予调整，但合同当事人另有约定的除外。”

《建设工程总承包计价规范》（征求意见稿）关于第3.2.3项的说明中阐释：“除工程特别复杂，抢险救灾工程宜采用成本加酬金合同外，工程总承包最适宜采用的应当是总价合同，这是中外合同范本的基本共识。”

从上述规范、示范文本可以看出，业内对工程总承包项目采取固定总价合同的倡导态度逐渐明晰。实践中，在成本控制方面，固定总价作为对发包人风险更小的合同价格形式，更受到青睐；理论层面，也更有利于激发工程总承包人的创造性，发挥设计、施工联动的优势，更为符合推广工程总承包制度的初衷。

根据前述规定、示范文本也可以看出，固定总价合同以不调价为原则，调价为例外，调价通常需要符合当事人约定的情形。在何种情形下可以约定调价，发承包人的风险范围如何划分将成为重要的考量因素。

《建设工程总承包计价规范》（征求意见稿）第3.3.1项明确，将“可行性研究报告批准或方案设计后发包的，发包人要求和方案设计发生变更；初步设计批准后发包的，发包人要求和初步设计发生变更的”，即“发包人设计变更”纳入发包人风险范围，并明确该等情形出现，“造成合同工期和价格的变化应由发包人承担”。

二、变更:所谓伊人，在水一方

如前所述，工程总承包项目多为固定总价合同；然而，在工程领域，基于施工合同履行的长期性、发承包人专业水平的差异、客观条件变化等多种因素，承包人要求调整合同价格的诉求极为常见且强烈。突破总价合同不调价的原则，设计变更往往成为承包人“救命稻草”之一。设计变更属于变更的一种类型。就“变更”而言，与施工总承包对比，工程总承包项变更的范围更为限缩。

以住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局（原“国家工商行政管理总局工商总局”）印引发的示范文本为例，2020版工程总承包示范文本与《建设项目工程总承包合同》（示范文本）（GF-2020-0216，下称“2020版工程总承包示范文本”）、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（下称“2017年施工合同示范文本”）中，“变更”的内涵外延如下表：

对比而言，2020版工程总承包示范文本不再通过列举式约定变更的范围，仅将“变更”的内容限定在“对《发包人要求》或工程所做的改变”。发包人要求将成为认定是否属于变更的重要尺度之一。

2020版工程总承包示范文本《发包人要求》包括：功能要求、工程范围、工艺安排或要求（如有）、时间要求、技术要求、竣工试验、竣工验收、竣工后试验（如有）、文件要求、工程项目管理规定及其他要求十一项内容。

示范文本载明：“《发包人要求》应尽可能清晰准确，对于可以进行定量评估的工作，《发包人要求》不仅应明确规定其产能、功能、用途、质量、环境、安全，并且要规定偏离的范围和计算方法，以及检验、试验、试运行的具体要求。”从减少争议的角度，在签约乃至招标阶段，建议发包人细化并尽可能量化发包人要求的各项内容。

需要注意的是，就设计变更引发的后果而言，施工总承包与工程总承包存在较大不同。设计通常属于工程总承包人的工作范围，设计单位自行调整施工图纸属于总承包人自身对工作成果的调整，不属于“建设单位原因”引发的工程费用变化；换言之，基于发包人要求的改变等发包人原因引发的设计变更，才可能导致款项增加。

《建设工程总承包计价规范》（征求意见稿）第6.3.1项亦提出：“因发包人变更发包人要求或初步设计文件，导致施工图设计变更的，应按照合同约定调整合同价款，并按成本加合理利润的原则，由承包人提出新的价格报发包人确认后调整。”

在实践中，究竟何种情形才能通过设计变更调价，下文结合案例具体阐述。

三、实践：溯游从之，宛在水中央？

因工程总承包项目设计变更，总承包人能否主张增加工程价款，经初步检索近3年相关案例，司法实践中，存在以下几种处理方式：

1.固定总价合同约定设计变更不导致价款增加，不支持增项价款

中国五冶集团有限公司、西安华江环保科技股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（（2021）最高法民终1241号）中，最高人民法院（下称“最高院”）未支持工程价款调增。

案涉工程总承包合同专用条款3.2约定：“合同为固定总价合同，不因政策性费用变化、市场价格变化而调整。承包范围工程量发生变化和设计变更是正常情况，承包范围以内和工程量清单中的工程量（除土建工程量-附件2外）无论发生多大的变化，丝毫不影响合同条款的有效性，乙方不得以工程量发生变化、设计变更向甲方提出其他任何工期和费用索赔。”

最高院认为：“双方的主要分歧点在于上述第二部分和第三部分是否属于应调增的工程价款。第一，案涉合同约定，案涉合同系固定总价合同，承包范围以内和工程量清单中的工程量无论发生多大的变化，均不影响合同条款的有效性，五冶公司不得以工程量发生变化、设计变更向华江公司提出工期和费用索赔，工程价款调整的范围只有土建工程量清单（附件2）。”

本案较为典型，工程总承包项目多为固定总价合同，如合同已含有设计变更价格不予调整之意思表示，总承包人较难主张设计变更增项。

2.双方已通过履行行为认可存在设计变更及由此增加价款，对增项价款予以支持

天津滨海鼎昇环保科技工程有限公司、天津渤天化工有限责任公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书（（2021）最高法民申2258号）中，最高院支持了总承包人主张的增项价款。

根据裁判文书，滨海鼎昇公司与远达水务公司之间先后签订了《总承包合同》等一系列合同，主要约定了远达水务公司负责案涉项目工程的全过程建设，其中包括项目设计、设备及材料采购、建筑安装、调试运行、技术培训、质量保修等内容。

最高院认为：“滨海鼎昇公司于2012年7月31日参与签订的《工程设计补充协议》^[1] ，亦明确约定远达水务公司提出设计优化或者设计变更，重庆环保设计院应积极配合，完成施工图设计变更。在2012年12月8日施工图交底会上形成的《会议纪要》载明，同意远达水务公司提交的施工图设计方案，并记载了具体的调整内容。虽然滨海鼎昇公司与监理公司未在《会议纪要》上签字，但滨海鼎昇公司确实参加了此次会议。其后，滨海鼎昇公司……其对远达水务公司变更图纸施工而制作的《工程款支付申请表》《工程产值清单》进行了签字确认。”

无独有偶，在（2021）最高法民终1241号案件中，最高院认为：“华兴公司虽不能确定王金京系该设计公司正式员工，但华兴公司提交的施工文件资料登记本，可以证明欣网视讯公司收到了深化图，施工中对按深化图计算的工程款支付申请亦予以核准。欣网视讯公司施工中认可深化图，说明对王金京代表江苏中核华纬工程设计有限公司出具深化图没有异议。因此，按深化图结算钢结构工程造价，符合合同约定”

《民法典》第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”如双方当事人通过合同履行行为达成合意，合同亦成立。

上述案例中，发包人与工程总承包人虽未就设计变更增项达成补充协议，发包人也未直接认可设计变更增项，但均对按照变更后图纸计算的工程款支付申请进行了签认，证明其已通过行为认可了设计变更引发的价款调增。

3.结合鉴定意见，如设计变更属于发包人遗漏必要功能引发，应当增加款项

在新煤化工设计院（上海）有限公司与中国铝业股份有限公司河南分公司、中国铝业股份有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书（（2019）豫民初27号）中，河南省高级人民法院（下称“河南高院”）结合鉴定意见，逐项认定了相关设计变更工程总承包人是否有权主张增加款项。

在本案判决中，河南高院认为“业主要求的设计失误、错误、缺陷或遗漏造成的损失”属于案涉EPC合同项下业主承担的风险。

在河南高院对鉴定意见的评论中，以下两项目从正反两个方面反映了前述观点，其中：

关于空分后备系统：“空分增加后备系统，新煤化工主张不属于其合同义务，建造该系统与中铝公司河南分公司进行了沟通并得到认可。被告称该系统为空分系统的备用系统，是空分装置发生事故时才使用，是工艺要求必备的。空分后备系统没有显示在合同中，确实增加了空分后备功能，该项工程作为合同外工程较为合理，该项费用2799558.30元，应计入合同外造价。”

关于雨排水管线改向：“雨排水管线向南改为向西，《商务合同》和《技术协议》订立时有雨排水的施工工程。在施工过程中改变走向，新煤化工主张增加的费用属于合同外工程价款。雨排水改向是总承包单位在施工过程中针对雨水排放和工程特点，属于外网施工过程中涉及的深化和优化，该设计修改不属于合同外增加的工程。”

2020版工程总承包示范文本通用合同条件第1.12款第2项约定：“《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。”前述约定限于《发包人要求》错误引发的费用增加，由发包人承担。

参考前述案例的相关论述，似乎对于发包人要求中遗漏的必备功能引发的设计变更，且该设计变更确弥补了前述功能的，工程总承包人亦有权主张增加的款项。不过前述案例为个案，是否具有普适性尚待继续观察。

四、对策：蒹葭采采，白露未已

工程总承包制度设立的初衷在于：对于发包人而言，通过固定总价将投资风险控制在有限范围内；对于承包人而言，其通过自身设计、预算、项目管理及工程实施等专业能力、熟练度以及对工程量的预见性及控制力，降本增效，获取比传统工程承包模式更多的经济利益。

然而，工程总承包项目启动阶段早，有的项目在勘察阶段，总承包人即开展工作，项目周期长，不可预见的因素较多，加之发包人介入、工程总承包人专业水平参差等因素，如果发承包双方难以顺畅配合，极易发生争议。从尽量减少设计变更增项引发的争议之角度，站在发承包方两造之不同立场，可考虑从以下初步建议，个案还需具体研判：

以上是结合《房建工程总承包管理办法》、示范文本等，以及司法实践中的若干案例，对“工程总承包固定总价合同项下设计变更增项如何主张”这一问题作出的初步探讨。正如《诗经》所言，“蒹葭采采，白露未已”，该这一问题的探讨尚存在很大空间，将随着工程总承包项目实践及司法实践不断清晰、创新及完善。

参考文献：

[1]根据本案二审判决（（2019）最高法民终134号），《工程设计补充协议》由重庆环保设计院、滨海鼎昇公司、远达水务公司三方共同签署。

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