多部委频繁发文释放信号，新业态劳动保障探索第三条路径

2021-08-04

近日，人社部等八部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（下称“人社部《意见》”）。此前，国家邮政总局、市场监管总局也分别联合相关部委发布了《关于做好快递员群体合法权益保障工作的意见》（下称“《快递员意见》”）、《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（下称“《送餐员意见》”）。上述三个文件从一般的新业态劳动者到典型的外卖送餐员、快递员，对新业态用工进行了规范。这些文件的发布，实属意料之中，早在2018年《人社部对对政协十三届全国委员会第一次会议第1376号(社会管理类106号)提案的答复》（人社提字(2018)38号）中就提到“正在研究起草规范新业态劳动用工管理和服务的指导意见”。2019年8月8日国务院办公厅曾经发布了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发[2019]38号），也释放出了规范新业态用工的信号，其中提到 “要明确平台在劳动者权益保障等方面的责任”“切实保护平台经济参与者合法权益，强化平台经济发展法治保障”。2020年新冠疫情爆发后，新业态用工得到进一步蓬勃发展，但是平台劳动者的劳动保障权益问题也更加突出，引起了社会各界和国家部委的广泛关注。近期频繁发布的三个文件释放出一个信号，国家对于新业态用工既不会按照传统劳动关系进行法律保护，但是也不会按照承揽关系放任不管，而是正在积极探索第三条路径。未来，平台低成本用工的“红利”或将不再。

三个文件绕开了法律关系认定的争议点，主要从平台劳动者权益保障和平台法律责任两个层面对新业态用工进行了规范，下文将结合文件相关规定从上述两个层面展开分析。

一、对平台劳动者的权益保障

1.绕开劳动关系的认定，为新业态劳动者提供保障之路

人社部《意见》第二条规定：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”实质上绕开了关于法律关系的认定问题，避开了争议焦点，直接将新业态劳动者纳入劳动权益保障的范围。也就是说，不管是否属于劳动关系，新业态劳动者的权益都应获得保障。

【评析】人社部《意见》将新业态劳动者分为三类，包括确立劳动关系的劳动者，不完全符合确立劳动关系的劳动者，平台自主就业者（众包）。将不完全符合劳动关系的新业态劳动者和平台自主就业者纳入保障范围，平台再难以合作关系、承揽关系等为由回避对新业态劳动者的保障义务。但是，法律关系的认定是主体之间权利义务分配的起点，对该问题的回避从短期来看有助于快速将无法确认劳动关系的平台劳动者纳入保障范围，但从长远来看，仍易在具体适用中引发新争议，无法解决实践中的认定难题。在国家出台明确的法律规定之前，司法实践中关于新业态劳动者法律关系的认定问题仍会存有争议。

2、保障劳动者权益的措施

三个文件从公平就业、最低工资保障、休息休假、劳动安全卫生保护、社保缴纳、职业伤害保障、算法规则及企业规章制度及等几个方面对平台劳动者权益进行了保障，同时也意味着国家开始对平台用工进行干预而不再那么“自由”。

（1）公平就业

人社部《意见》明确平台企业要落实公平就业制度，消除就业歧视，不得违法限制劳动者在多平台就业。

（2）最低工资保障

三个文件均提到了要建立健全新业态用工最低工资保障制度，人社部《意见》还明确要将不完全符合劳动关系的新业态劳动者纳入最低工资保障范围，督促企业向劳动者支付的工资不低于当地最低工资标准。

（3）休息休假

三个文件均规定平台应制定合理劳动定额标准、保障劳动者休息休假权利。人社部《意见》、《送餐员意见》明确，在法定节假日应支付劳动者高于正常工作时间劳动报酬的合理报酬或补贴。

（4）劳动安全卫生保护

三个文件均强调对新业态劳动者的劳动安全保护。人社部《意见》规定：“健全并落实劳动安全卫生责任制，严格执行国家劳动安全卫生保护标准……强化恶劣天气等特殊情形下的劳动保护，最大限度减少安全生产事故和职业病危害。”；《快递员意见》规定要优化快递员生产作业环境，确保生产作业安全；《送餐员意见》规定要优化派单机制，对于连续送单超过4小时的，系统发出疲劳提示，20分钟内不再派单，引导督促外卖送餐员严格遵守交通法规，骑行环节全程佩戴安全头盔，使用符合国家安全标准的配送车辆，保障劳动安全。

（5）规章制度及参加工会

三个文件均明确，要督促企业制定、修订直接涉及劳动者权益的规章制度，并充分履行民主决策程序、告知劳动者。人社部《意见》及《送餐员意见》还明确，对平台算法也应履行上述程序。《送餐员意见》还规定要优化算法规则，不得将“最严算法”作为考核要求，要通过“算法取中”等方式，合理确定订单数量、在线率等考核要素，适当放宽配送时限。人社部《意见》及《送餐员意见》还明确要推动建立适应新就业形态的工会组织，积极吸纳新就业形态劳动者入会，支持工会参与重要事项协商，签订行业集体合同或协议，推动制定行业劳动标准。

（6）社保缴纳

人社部《意见》规定，各地要放开灵活就业人员在就业地参加基本养老、基本医疗保险的户籍限制，企业要引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的社会保险；《送餐员意见》规定，鼓励其他外卖送餐员参加社会保险；《快递员意见》规定要提升快递员社会保险水平。

（7）职业伤害保障

新业态就业人员的职业伤害风险高，职业伤害问题倍受关注。此次三个文件都规定要探索开展平台灵活就业人员职业保障伤害试点，并探索提供多样化商业保险保障方案，为平台劳动者提供多层次的保障。

此外，三文件还提到了对新业态劳动者职业技能培训、子女教育等方面的保障。

【评析】近几年来，劳动法理论和实践中对如何保障平台劳动者权益展开了激烈讨论，主要形成了以下三种观点。第一种观点认为^[1]，平台用工具有实质上的从属性，应认定劳动关系，适用劳动法进行规范，不必制定专门的规则；第二种观点认为^[2]，平台用工虽然作为一种新型的用工方式，但是仍未脱离雇佣关系本质，可以通过对从属性的解释将其纳入劳动关系，进而选择性地将劳动法的现有制度扩展适用于平台用工；第三种观点认为^[3]，平台用工的起点是承揽关系，本质是承揽关系的社会化，应当在劳动法之外构建介于劳动法和民法之间的“类雇员”规范体系。三个文件制定的保障措施也释放了国家未来关于规范平台用工路径选择的信号。

尽管人社部《意见》并未明确平台与劳动者之间的法律关系该如何认定，但从具体的保障措施来看，针对新业态劳动者的保护措施已与普通劳动者接近，因此，若抛开法律关系不谈，通过修补劳动法相关制度并扩展适用于平台劳动者，将是最为经济、直接的办法。不排除未来时机成熟后，立法机关选择在劳动法基础上嫁接相关制度，将平台用工作为一种特殊的劳动关系进行保护。毕竟在劳动法之外另起炉灶，开辟“劳动三分法”之路更为困难。正如学者所言：“第三类劳动者的制度设计与实践需以雇佣与自雇二分法本身的廓清作为必要的制度和理论基础^[4]”，而我国立法甚至对“劳动关系”“劳动者”都缺乏明确的界定。因此，较为可能的方案即是通过修补劳动法律制度，将新业态劳动者纳入保护范围。

但需注意的是，由于目前尚属于探索阶段，未来是否能上升为立法，如何立法，还有诸多不确定因素，且三个文件未对众包式劳动者的法律关系进行定性，因此对具体的保护路径还有待未来进一步明晰。但无论如何，国家规范平台用工已势在必行。

另外，由于目前的三个文件仅是政策性指导文件，并不具有强制执行效力，不能作为劳动监察部门的执法依据，因此即使平台企业未按照三个文件规定执行劳动保障措施，也很难直接对其作出行政处罚。

二、平台的法律责任

主流观点认为，平台实际介入了劳务提供方和劳务需求方之间，通过客户评价、算法控制等对劳务提供方进行一定的管理。无论是在专包模式、众包模式还是劳务派遣或业务外包模式中，平台都从中获取了利益，有权利、有利益即应承担一定的法律责任，且实践中存在平台利用外包关系，通过合同设计隐瞒与劳动者之间真实雇佣关系的现象，平台的法律责任亟需明确。为此，三个文件都提及了平台的法律责任，具体如下：

人社部《意见》规定：“平台企业采取劳务派遣等合作用工方式组织劳动者完成平台工作的，应选择具备合法经营资质的企业，并对其保障劳动者权益情况进行监督。平台企业采用劳务派遣方式用工的，依法履行劳务派遣用工单位责任。对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任。”

《送餐员意见》规定：“外卖送餐员的工作任务来源于平台，通过平台获得收入，平台应通过多种方式承担劳动者权益保障方面的责任。平台要加强对第三方合作单位保障外卖送餐员正当权益情况的监督。平台应严格落实国家关于维护灵活就业和新就业形态劳动者权益的法律规定和政策举措，不断提升外卖送餐员权益保障水平。”

《快递员意见》规定：“落实快递企业主体责任……明确企业总部在网络稳定、快递员权益保障等方面的统一管理责任。”第六条规定：“规范企业加盟和用工管理。末端备案网点损害快递员合法权益的，由该网点的开办企业依法承担责任……”

【评析】对比三个文件，三者都规定了平台对第三方合作单位保障劳动者正当权益的审核、管理或监督义务，这意味平台无法再借合作关系推脱自身法律责任。

此外，人社部《意见》规定在外包等其他合作用工方式的情形中，劳动者权益受到损害的，平台应承担“相应责任”，这种“相应责任”应是补充责任还是连带责任？是违约责任还是侵权责任？这还有待实施细则予以进一步明确。我们认为，在外包等合作关系中，平台未与劳动者建立直接的法律关系，承担违约责任不具有法理基础。平台企业未采取劳务派遣用工的，承担连带责任也没有法律依据，认定为“假外包、真派遣”的除外。因此，上述责任应是平台未尽到审核、监督或管理义务时，对劳动者承担其过错范围内的侵权责任。但由于上述规定较为模糊，也不排除在实践中演变为要求平台承担一定的公平补偿责任或者在合作方未赔偿或者未足额赔偿劳动者损失时，由平台承担补充赔偿责任。

三、结语

对于介于劳动关系和民事关系之间的新业态用工，由于无法确认劳动关系，进而劳动者权益无法纳入劳动法保障范围。人社部《意见》、《送餐员意见》、《快递员意见》三个文件的发布，正是要解决新就业形态劳动者职业风险高、工作时间长、劳动强度大、保障水平低的问题，这也意味着平台用工“野蛮生长”的时代结束，平台用工的成本即将增加是不可避免的。即便上述文件只是规范性文件，未上升为法律，平台也应提高认识，及时关注国家和地方进一步的实施细则，遵守相关规定，积极调整和应对。

参考文献：

[1]参见谢增毅：《互联网平台用工劳动关系认定》,载《中外法学》2018年第30期。

[2]参见王全兴、王茜:《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》,载《法学》2018年第4期；田思璐：《工业4. 0时代的从属劳动论》,载《法学评论》2019年第1期。

[3]参见王天玉：《超越“劳动二分法”：平台用工法律调整的基本立场》,载《中国劳动关系学院学报》2020年第4期。

[4]肖竹：《第三类劳动者的理论反思与替代路径》,载《环球法律评论》2018年第6期。

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