德恒探索

从Uber案看灵工平台的合规体系构建

2021-04-14


微信图片_20210415102901.png

微信图片_20210415102906.png

随着数字经济与平台经济的深度发展,以Uber为代表的平台对灵活就业人员的管理已逐步突破最初的模式,呈现出“一体两面”的新现象:其一,平台业务的发展愈来愈依赖于灵活就业人员,为了极致的成本控制效果及更高的效率追求,通过缜密的大数据能力及算法系统,对灵活就业人员施加着愈来愈严的影响,甚至是控制;其二,灵活就业人员自进入平台之时起,不得不受限于系统的算法及平台的管理,愈来愈丧失自主权与选择权,灵活属性显著降低。


随着该现象的加剧,灵活就业人员与灵活用工平台(下称“灵工平台”)的矛盾凸显。2021年2月19日,英国最高法院裁定优步(Uber)司机为优步的“员工(worker)”,应当享受英国劳动法中对于worker的部分权益(下称“Uber案”)。虽然worker非“劳动者(employee)”,属于employee(受英国劳动法的全面保护)与自雇者(self-employed,不受英国劳动法保护)的中间形态,仅可受到劳动法的部分保护(如最低工资、休息休假、职业危害防护等),但该裁定对于就劳动关系的认定上采用“二分法”的我国,在灵活用工行业引起了广泛关注。


本文将在深度分析Uber案的基础上,探讨该案对我国劳动关系“二分法”的影响,并对“灵工平台应该如何构建合规体系”这一灵工行业必答题给出解法。


一、应然设计——Uber案1对我国劳动关系“二分法”的影响


(一)Uber案分析


英国最高法院在Uber案中判断司机系根据合同为Uber公司(指Uber BV (Uber 总部公司)、UberLondon Ltd(Uber 英国伦敦子公司,负责伦敦地区的业务运营)、 Uber Britannia Ltd(Uber 英国子公司,负责除伦敦地区外的业务运营),下称“Uber公司”)服务,而非通过Uber公司运营的Uber平台仅仅为乘客服务,从而裁判司机属于Uber的worker,核心在于下述五个方面:


微信图片_20210415102912.jpg


(二)对我国劳动关系“二分法”的思考


Uber案将司机在英国“三分法”模式的劳动法项下认定为worker,虽worker并非employee,但却引起国内灵工行业的不安,究其核心在于我国现行劳动法为“二分法”模式,要么认定存在劳动关系,要么不存在劳动关系。显然,这种“非此即彼”“稳定性有余”“灵活性不足”的区分方式已无法适应互联网产业蓬勃发展、产业结构不断升级、用工形态不断改变的当今社会。


如果将组织视为一个中心点,与其存在紧密劳动关系的各个劳动者即可视为在该组织外周被这个组织辐射影响而形成的一个圆,圆形之外即为不存在劳动关系的广大灵活就业人员(下称“灵工人员”)(如图一)。


微信图片_20210415102918.png


但难道这个圆一定要以“社会保障”“维护社会稳定”等宽泛理由而无限扩张,使得圆形之外原先自由的、灵活的灵工人员被迫进入这个受组织中心点约束、管理甚至控制的劳动人员范围么?完全没有必要,灵活就业这种新业态,契合了社会发展状态、企业用工需求的转变及当代年轻人的心理特点,我们可以学习“三分法”模式,甚至在“三分法”的基础上,在中间地带的细分领域场景,依据不同的服务类型及其社会保障需求程度,设置不同等级的用工模式及保障措施,如针对骑手等职业伤害或意外概率较高的行业,要求用工企业给予工伤保险、最低服务费、休息休假、职业危害防护等保障;针对带货主播、内容设计者等职业伤害或意外概率较低的行业,要求用工企业给予最低服务费等保障(如图二)。


微信图片_20210415102923.png


该劳动关系模型,本质上是将“二分法”项下过度施加于组织(用人单位),因强制要求建立劳动关系而承担过度的社会保障责任部分(图一蓝色区域),与广泛遗留在圈外无法享受到任何保障措施而可能影响社会稳定的部分(图一灰色区域),进行切割并融合成类似英国劳动法项下“worker”的“中间地带”(图二绿色区域),从而设计出数字时代劳动市场制度的“应然模式”,探索出一条在数字经济与平台经济高速发展的当下,既保护劳动者权益同时也有助于平台经济生态长期健康发展的新道路。


二、“实然”应对:灵工平台的合规体系构建


制度的“应然设计”在目前仍然处于“应然”状态,而企业发展及灵工人员社会保障问题的解决却已刻不容缓。在该种“实然”现状及背景下,针对国内兴起的以“为用工企业及灵工人员解决收入结算及开票”为业务初始切入点的灵工平台,要完善自身业务合规性,究竟应当如何构建合规体系?已成为灵工行业的必答题。总结来说,其应当具备解决下述四大问题的核心能力:


(一)人的收益问题(解决收入及税收问题)


人的收益问题,核心在于税,本质在于解决灵工人员的收入结算及合法合规纳税并开具发票的问题,仅解决存量问题,带有“原罪”。


目前大多灵工平台均具备该功能。但细究即会发现各灵工平台针对结算的服务费的纳税解决方案及其合规性存在差异,典型的两种模式如下:


其一,委托代征模式。灵工平台受税源地主管税务部门的委托,依据其与主管税务部门签署的《委托代征协议》,代为征收灵工人员所获得的经营所得所应缴纳的增值税及个人所得税。合规要点在于关注《委托代征协议》的有效性、授权代征的范围、授权代征的税种及其对应的税率等事宜。


其二,个体工商户模式。灵工平台受灵工人员委托,为其代办设立个体工商户;灵工人员以个体工商户名义承接灵工平台分派的任务并对应纳税与开具发票。合规要点在于关注个体工商户代办设立的真实意愿及其设立的合规性、个体工商户享受的个人所得税政策(实践中各灵工平台多倾向于采取核定征收方式以低税率方式完税)的合规性及对应开票的合规性。


但不管是哪种模式,由于在野蛮发展时代,灵工平台多通过该结算功能拓展客户,疏于对灵工人员提供服务的业务真实性的核验及合规的把控,仅解决存量问题,容易涉嫌“虚开发票”“洗钱”等违法违规问题,存在“原罪”。


(二)人的来源问题(解决招聘和人才流动问题)


人的来源问题,即回答“人是谁的”,核心在于解决招聘和人才流动问题。灵工平台自此才是增量及流量转化,体现其平台属性,坐实业务承揽法律关系。


灵工平台的合规核心在于能否坐实业务的承揽关系(为免疑义,本文中承揽指广义承揽,不单纯指有名合同承揽合同中定义的“承揽”),而承揽的一大特征即为灵工平台自主承接用工企业外包的业务后,自行提供服务或基于发包方的同意转包给第三方(即灵工人员)。


现阶段,不少灵工平台的真实业务场景为发包方已筛选好一批灵工人员,基于与某灵工平台的合作,让灵工人员登录该灵工平台进行结算。此种模式下,灵工平台对灵工人员的筛选及合作关系的建立与否无任何决定权,无法加强承揽属性,容易被认定为“线下业务”的“线上结算”而应承担虚开发票等风险。


而在招聘难的背景下,有些灵工平台基于其既往业务留存的灵工人员数据及用工需求方的需求,天然具备开展网络招聘业务的优势,纷纷将网络招聘作为下一个灵工业务爆发的突破口及完善业务合规的着力点,进行持续发力。


(三)人的管理问题(解决人和组织的关系问题)


人的管理问题,核心在于解决人和组织的关系问题,管理手段和法律关系相分离。本质在于灵工平台参与到业务实质,使得灵工人员对灵工平台提供的服务更加“有感”,属于灵工平台业务实质化的核心功能。


灵工平台多与灵工人员(或其成立的个体工商户)签订承揽协议,向灵工人员转包其从用工需求方处承接的具体业务。这样真的即可万事大吉了么?我们关注到在近期灵活用工典型司法案例中,存在这几种现象:


其一,以规避劳动关系为目的要求劳动者注册个体工商户行为无效2。在该案中,法院认为,用工企业直接与劳动者签订了关于后者进行具体配送业务的协议,根据协议内容,对劳动者的配送工作进行直接控制、支配和管理,双方关系具备劳动合同关系的特征,二者签订所谓承揽服务合同及让该劳动者登记个体工商户的做法可以反映用工企业规避劳动合同关系法律关系风险的不当动机,相关规避劳动合同关系用人单位责任的合同内容和行为无效;


其二,过于笼统的承揽协议无法认定劳动者以个体工商户名义履行承揽义务3。在该案中,法院认为,劳动者虽然与用工企业签订了承揽服务协议,但该承揽服务协议并没有明确约定具体的承揽标的、数量、质量、报酬、履行期限、验收标准和方法等内容,只是笼统的表述为“乙方应根据甲方的安排和合作单位的要求完成相关的服务”等,因此,法院根据劳动者实际工作情况,结合当庭陈述,认为不足以认定该劳动者存在以个体户身份履行与用工企业签订的案涉承揽服务协议的事实,判定该劳动者与用工企业存在劳动关系。


其三,发包方与转包方未公示的内部关系不可抗辩与劳动者的外部关系4。在该案中,法院认为,因发包方不能举证证明其与向劳动者转包业务的转包方的内部关系已向劳动者公示,故发包方以其与转包方之间的内部业务外包关系抗辩其与劳动者的外部关系不能成立。


由此可见,灵活用工构建的“用工需求方业务外包灵工平台,灵工平台承接后再转包给灵工人员的法律关系”的合法性及稳定性,除了关注对应协议文本的约定内容外,更重要的是关注用工需求方是否仍对灵工人员施加强管理,灵工平台是否参与到业务实质,真正做到业务承揽及转包。


本项描述的管理非劳动关系下的强人身管理,而是指把握管理尺度,在确保灵工平台不因对灵工人员施加影响而被认定与灵工人员存在事实劳动关系的前提下,灵工平台更多的参与到业务的实际开展与交付中,承担起业务承包与转包的实际功能,达到巩固灵活用工构建的法律关系项下的业务承揽关系的目的。


(四)人的社会保障问题(解决人的总体福利和社会稳定问题)


人的社会保障问题,核心在于解决人的总体福利和社会稳定问题,本质在于基于可控成本,优化灵工平台内灵工人员的福利,降低社会矛盾,使得灵工人员安全指数及幸福指数增加,属于灵工平台可持续发展的必备功能。


任何一种新的关系想要长远发展,就必须建立在合作共赢的基础上,而非抢夺本该属于别人的面包或损害他人的利益。灵活用工行业亦是如此。不管是将灵工人员的社会保障责任一味的增加在企业身上,还是一味的放任不管,只会降低整体社会福利,影响社会的稳定(前者增大企业生存成本,从而导致社会整体就业机会的降低;后者直接造成弱势群体的社会问题)。


我们欣喜地看到,人社部已就个人养老金制度形成初步思路,探讨建立以账户制为基础、个人自愿参加、国家财政从税收上给予支持,资金形成市场化投资运营的个人养老金制度。法律层面,我国已加速探索研究,如广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅出台的《广东省灵活就业人员服务管理办法(试行)》,首次在养老保险和工伤保险的社会保障方面作出突破;而作为全国首批针对灵工人员出台的地方标准,天津市市场监督管理委员会发布的《共享经济平台灵活就业人员互联网管理与服务指南》,针对灵工人员管理与服务的基础要求、管理要求、服务要求、管理与服务机构的监督管理内容作出规定。同时,实践中如某头部灵工平台也已联合保险机构创新性地推出“新业态职业伤害责任险”等专门针对灵工人员的商业保险方案,以补足社会保险在该模式下的缺位。


结语:

灵活用工已成为2021年度的热门词。英国最高法院Uber案将司机在英国“三分法”模式的劳动法项下认定为worker(非employee)。反观我国劳动法,我们建议学习“三分法”模式,在employee与self-employed中间地带的细分领域场景,依据不同的服务类型及其社会保障需求程度,设置不同等级的用工模式及保障措施,以适应用工形态不断改变的数字时代的发展。


除此制度的“应然设计”外,我们认为企业用工需求的调整及灵工人员社会保障负担的矛盾解决已刻不容缓,从“实然应对”角度,我们结合实践,给出合规的灵工平台所应当构建的合规体系,即应当具备解决四大问题的核心能力:人的收益问题(解决收入及税收问题)、人的来源问题(解决招聘和人才流动问题)、人的管理问题(解决人和组织的关系问题)与人的社会保障问题(解决人的总体福利和社会稳定问题)。只有奏好这“四重奏”,灵活用工才能成为一曲美妙的交响曲。相信灵活用工行业将会在众多通过“实然”方法应对的现状难点的灵工平台及各方人员的努力下出现“应然”的美景!


参考文献:

[1]Uber BV and others (Appellants) v Aslam and others (Respondents) [2021]UKSC 5.

[2]广东省中山市中级人民法院,(2020)粤20民终4447号。

[3]四川省成都市新都区人民法院,(2020)川0114民初7675号。

[4]广东省江门市中级人民法院,(2020)粤07民终3836号。


本文作者:

image.png

image.png

声明:            

本文由德恒律师事务所律师原创,仅代表作者本人观点,不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容,请注明出处。

相关搜索

手机扫一扫

手机扫一扫
分享给我的朋友