德恒探索

关于建设工程分包相关问题的辨析

2021-03-15


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导读:

所谓分包,是施工单位承包工程后,将单位工程或分项工程分包给其他单位或个人的行为。分包以类型来分,可分为专业工程分包和劳务分包;分包是否受发包人指定,可分为指定分包与一般分包。无论是专业工程分包还是劳务分包,都应符合相应的法定条件,否则就可能构成违法分包。笔者拟结合建设工程司法实践,对建设工程中与分包有关的内容进行分析、探讨。


一、指定分包


指定分包俗称“甲定分包”或“甲指分包”,一般出现在大型工程建设项目中,是业主将部分专业工程项目,通过招标、议标的方式直接选定分包商,并要求总包商与其订立分包合同的行为。指定分包在大型工程建设项目及国际工程中常见,根据《FIDIC施工合同条件》第5条的约定,“业主或工程师指定的与工程实施、货物采购有关的分包”。据此,指定分包是有国际惯例的,原则上是被允许的。在国内建工市场中,大量的工程实践中也存在相当比例的指定分包,由此产生的问题亦是常有发生。


(一)指定分包合同的效力


关于指定分包的合同效力,并无相应的法律或行政法规明确规定指定分包无效,仅有部分部门规章及地方性法规对指定分包做了禁止性规定。


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上述规章及地方性法规都禁止了指定分包,但这些规定都非法律、行政法规,不能据此来认定指定分包情况下签订的分包合同无效。另外,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第13条规定:“发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:……(三)直接指定分包人分包专业工程。”因《建工司法解释(一)》第13条仅将指定分包作为发包人承担过错责任的情形之一,亦不能据之认定施工合同无效。如江苏高院在(2015)苏民终字第00544号案中认为,指定分包的分包人具备相应的资质,故所涉指定分包合同有效。


根据《建工司法解释(一)》第1条、第2条规定,指定分包不属于导致合同无效的情形。并且,指定分包亦不影响发包人与总承包人之间施工合同的效力。


(二)指定分包合同中“背靠背”条款的效力


在建筑市场中,发包人占主导地位,其拖欠承包人工程款的现象常见。为了转移发包人拖欠工程款的风险,承包人一般在工程分包时会在分包合同中约定,以发包人(业主、建设单位)向承包人支付工程款作为其向分包人付款的前提。此类条款在实践中一般称为“背靠背条款”。


“背靠背”条款作为承包人控制指定风险的一种手段,并不应当阻却发包人向承包人付款前承包人对指定分包人的付款义务。在司法实践中,关于“背靠背”的相关法律问题,并无统一的法律规定或裁判规则。关于“背靠背”条款的效力问题,一般有三种观点。


第一种观点认为,“背靠背”条款无效,因为该条款突破了合同的相对性,并且将风险转移给分包人,亦违背了公平原则。第二种观点认为,若分包合同有效,则“背靠背”条款亦有效。第三种观点认为,“背靠背”条款有效,但受诸多条件限制,且承包人应承担更多的举证责任。如,《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定,“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”


对于合同本身无效的,“背靠背”条款效力如何认定。最高院在(2017)最高法民申4349号一案中认为,“分包合同无效,‘背靠背’条款亦无效”。


(三)指定分包的法律后果


1.指定分包中发包人的责任

在指定分包中,在工程出现质量问题的,发包人应承担相应的责任。在《建工司法解释(一)》第13条第1款规定中,发包人“直接指定分包人分包专业工程”的,应承担过错责任。


鉴于建设工程过程复杂,工程出现问题的,发包人、总承包人和分包人之间往往存在混合过错,因此在确定发包人过错责任时,也应当考虑其他两方的过错,发包人应当在其过错范围内承担责任。


2.指定分包中总承包人的责任

指定分包人虽是由发包人指定的,但与分包人签订合同的是总承包人,指定分包人受总承包人管理。如果总承包人对指定分包人收取了一定的管理费或服务费,总承包人应当履行合同约定的义务。总承包人应对分包人的施工质量进行监督,当发现分包人的施工方案、工程质量存在问题时,有义务要求分包人进行整改。分包人拒不接受监督、拒不整改的,总承包人应当向建设单位报告相关情况。总承包人若未履行对分包人的管理义务,亦应对分包人工程质量缺陷承担相应责任。


《建筑法》第29条第2款规定,“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”因此,在建设工程施工中,如果总承包人因管理出现问题,致使工程质量出现问题的,总承包人与专业分包人应承担连带责任。同样,《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第29条规定,“承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的……因工程质量存在缺陷造成第三人损失的,由发包人与承包人承担连带责任。”


在司法实践中,对于分包人要求承包人付款的诉请,根据合同相对性原则,法院一般支持指定分包人要求承包人承担付款义务的诉求,承包人承担责任后再根据总包合同向发包人主张款项。尤其是在“暗指”的情况下,承包人无法证明案涉工程系经建设单位指定分包的,承包人承担着较重的举证责任。最高人民法院在(2018)最高法民申618号一案中认为,“怀远县人民医院虽然是病房大楼全部工程的发包人,但在嘉业公司与安徽省装饰公司签订的《装饰工程施工合同》中并非合同当事人。施工过程中,进度款由嘉业公司接受,再支付给安徽省装饰公司,符合合同中关于工程款支付的约定,且本案中认定的工程款已经按照合同约定扣除13%管理费。此外,侯建伟出具的《关于怀远县人民医院病房大楼装饰工程承包、施工说明》既未加盖公章,也无法确认签名真实性,且无其他证据印证,原审未予采信并无不当”。在该案中,承包人嘉业公司履行了支付工程款的义务、并在工程款中扣除了合同约定的管理费,且并无证据证明案涉工程系建设单位怀远县人民医院指定分包或另行发包,因此承担付款责任。


二、专业分包


专业分包又称专业工程分包,是指施工总承包人将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(即专业分包工程承包人)完成的活动。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条规定,施工分包分为专业分包和劳务分包两种。由于建设工程分项工程步骤繁多、专业性强、技术难度高,将专业工程分包给具有资质的施工单位,才有助于发挥各自优势、降低建设成本、提高工程质量。


对于专业工程,法律上并未有明确界定。依照住建部《建筑业企业资质标准》(建市〔2014〕159号)规定,“专业承包序列”有地基基础工程、起重设备安装工程、预拌混凝土、电子与智能化工程、防水防腐保温工程、钢结构工程、建筑幕墙工程、机场场道工程、核工业专业工程等36种类别,“劳务作业”不分类别和等级。


(一)专业分包的条件


对于专业分包,在法律上是允许的。但是,在专业分包时,应符合法律法规的规定,否则有可能构成违法分包。


《建筑法》第29条第1款规定,“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。” 第3款规定,“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《招标投标法》第49条第2款规定,“中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。”据此,总承包人将专业工程分包时应当满足:(1)被分包的单位具备相应的资质,不应为个人;(2)总包合同应对“分包”有约定或经发包人同意;(3)建筑工程主体结构不能进行分包,须由总承包人完成;(4)分包人不得再次进行分包(专业分包的承包人将承包的专业工程中的劳务作业分包的除外)。


如果不满足上述条件的,有可能构成违法分包。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条规定,“存在下列情形之一的,属于违法分包:(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”


如专业分包属于违法分包,则会导致分包合同因违反法律行政法规的强制性规定而无效。


(二)专业分包人的责任


专业分包人与总承包人对分包工程承担连带责任,法律已有规定。


《建筑法》第29条第2款规定,“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”《招标投标法》第48条第3款规定,“中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第16条同样规定了“专业工程的分包人与总承包人共同向建设单位承担连带责任”。


(三)总承包合同无效,对专业分包合同效力的影响


对于总承包合同无效的,是否影响专业分包合同的效力,法律并无规定,在司法实践存在一定争议。


第一种观点认为,总承包合同无效,分包合同自然无效。主要理由是,专业分包合同虽独立于总承包合同,但分包合同的签订是以总承包合同签订为前提和基础的。因此,总承包合同可看作主合同,分包合同为从合同,主合同无效,从合同自然无效。云南省高级人民法院(2010)云高民一终字第139号认为,“百炼公司(总承包人)与东升矿业公司(发包人)签订的总承包合同是无效的,总承包合同无效,故百炼公司与中十冶重庆分公司(分包人)签订的分包合同也应无效。” 四川省高级人民法院(2013)川民终字第596号亦认为,“因沈矿分公司没有相应的土建施工资质导致本案工程总承包合同无效,因此沈矿分公司与化建公司的分包合同无效。”


另一种观点认为,总承包合同与分包合同相互独立,总承包合同效力不影响分包合同效力。主要理由为,两个合同分属于不同的合同主体,是两个独立成立的合同。最高人民法院在(2016)最高法民再53号案中认为,“总包合同与分包合同尽管在合同内容上有一定的关联性,但从法律上是两个独立的合同,不具有主从关系”。


笔者认为,总承包合同与分包合同在法律性质上是相互独立的,但从工程管理角度及建设工程的履行来看,分包合同的履行不能完全独立。如上所述,分包实质上是总承包合同中剥离出来的专业工程或劳务作业,而专业工程或劳务作业并非简单地独立实施,而是与总包合同的履行紧密同步进行的。总承包合同无效不再履行的,再继续履行分包合同并不能完成整个工程项目的建设,发包人基于总承包合同的合同目的也无法实现。因此,分包合同作为建设工程施工合同,其履行特点决定了对分包合同效力的审查,不能脱离总承包合同的效力,而仅就分包合同独立进行简单判断。从实际履行来说,总承包合同无效的,分包合同在事实上也已经陷入了履行不能的情况,因此在总承包合同无效的情况下,认定分包合同无效不会造成不良的社会后果。


三、劳务分包


劳务分包又称劳务作业分包,是总承包人或专业承包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。


与专业分包一样,法律并不禁止劳务分包。不同的是,劳务分包不需要经过发包人或总承包人或专业承包人的认可。《建工司法解释(一)》第5条规定,“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人请求确认无效的,人民法院依法不予支持”,即赋予了总承包人、专业承包人等自由选定劳务分包企业的权利。


(一)劳务分包企业的资质问题


原建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》(建建[2001]82号)(该标准已废止)对劳务分包资质划分了13个类别,分别为“木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业、架线作业”。2015年1月1日起施行的住建部《建筑业企业资质标准》(建市[2014]159号)(下称“新标准”)规定,“施工劳务不再区分类别和等级,只要具备建筑劳务资质,就可以承担各类施工劳务作业”。


关于劳务企业资质的新标准取消了类别和等级划分,但也提高了市场转入门槛。在新标准第49条进行了明确规定:

(1)劳务企业净资产应当200万元以上。(旧标准为注册资本10万元到50万元不等)

(2)应具备固定的营业场所。这是为了避免空壳劳务公司,扰乱市场。

(3)关于劳务企业人员,“技术负责人具有工程序列中级以上职称或高级工以上资格;持有岗位证书的施工现场管理人员不少于5人,且施工员、质量员、安全员、劳务员等人员齐全;经考核或培训合格的技术工人不少于50人。”提高了对持证上岗人员和考核或培训合格人员的要求。


新标准在提高了上述要求外,取消了对“工程业绩”“近3年最高年度完成劳务分包合同额”和“与作业分包范围相适应的机具”这三项指标的具体要求。


(二)总承包企业可以自行承担工程劳务工作


2015年1月22日住建部发布的《建筑业企业资质管理规定》(住房和城乡建设部令第22号)第7条规定,“国家鼓励取得施工总承包资质的企业拥有独资或者控股的劳务企业”。2015年1月31日住建部印发的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》(建市〔2015〕20号)第一条“资质申请和许可程序”中规定,“企业可以申请施工总承包、专业承包、施工劳务资质三个序列的各类别资质,申请资质数量不受限制”。


据此,按照住建部现行规定,具有施工总承包人资质的企业可以再申请劳务资质,自行承担工程中的劳务工作。


(三)关于劳务资质的取消问题


2016年4月11日,住建部发布《关于批准浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点工作的函》(建市函(2016)75号),批准浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度试点工作方案,随后安徽省、浙江省、陕西省陆续发布“建筑劳务用工制度改革试点方案”。其中,安徽省直接提出了“自试点工作开始之日起(即2016年6月1日),取消建筑劳务企业资质和安全生产行政许可管理”;浙江省试点范围选择了杭州市、嘉兴市,提出了逐步取消建筑劳务企业资质,积极发展建筑业专业作业企业;陕西省决定在西安市、安康市和陕西建工集团、西安建工集团开展建筑劳务用工制度改革试点工作,弱化劳务企业资质及信用评级制度在内的新型建筑业劳务用工工作新体制。


在2017年年底至2018年,山东、青海、黑龙江、江苏、海南亦陆续发文在全省或部分地区范围内取消施工劳务资质。


2017年11月7日,住建部发布《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见(征求意见稿)》,提出要建立行业、企业、院校、社会力量共同参与的建筑工人职业教育培训体系。很明显国家出台这项政策的目的就是培育新一代产业工人,建立建筑工人职业化发展道路,推动建筑业农民工向建筑工人转变,健全建筑工人技能培训、技能鉴定体系。


鉴于目前取消施工劳务资质审批尚属于试点阶段,但已经是大势所趋。所以,不宜再以是否具备施工劳务资质作为认定违法分包的标准,以及来否定劳务分包合同的效力。


(四)劳务分包的过程中常见的违法行为—名为劳务分包,实为非法转包、违法分包


专业分包的对象是工程,完成的工作内容为分包专业工程的所有工作,包括专业技术、材料采购以及劳务内容,分包人收取的是直接费、间接费、税金和利润,对价属于法律上的“工程款”;劳务分包的对象仅为从工程施工中剥离出来的劳务作业部分,分包人收取的是直接费用中的人工费,对价属于法律上的“劳务报酬”。


可以说,专业工程分包与劳务分包的区别之一就是是否包工包料,包工包料为专业工程分包,包工不包料为劳务分包。住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条规定,“存在下列情形之一的,属于违法分包:…(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”;《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第4条第3款规定,“合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的,不属于劳务分包”;《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第4条规定,“如何认定违法分包?存在下列情形之一的,一般可以认定为违法分包:(六)劳务分包企业除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;”,第7条规定,“如何认定劳务分包?劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其包工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于劳务分包:……(三)劳务作业承包人一般仅提供劳务作业,施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责;(四)劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算,不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算,不收取管理费”。


所以,如果将某项工程打包进行“劳务分包”,提供劳务分包的同时进行主要材料的采购、大型机械设备的租赁等,可以认定为借劳务分包之名,行违法分包之实。


如上所述,由于劳务分包不需要经过发包人或总承包人的许可,所以不少专业承包单位为了程序简便及规避法律的禁止性规定,将专业分包伪装包装成劳务分包。当事人虽然签订的是劳务分包合同,但在司法审判中,法官应当按照合同双方的真实意思表示、具体权利义务的约定、合同的实际履行状况来认定合同的性质。如最高人民法院(2018)最高法民申2975号中认为,“承包人将其从发包人处取得的工程项目分解后,以承包人的项目部名义分包给实际施工人,该合同中约定的劳务承包内容不仅为简单的劳务作业,还包括复杂的分部、分项工程,故其虽名为劳务分包合同,但实为工程项目分包合同。属违法分包,分包合同应当认定无效”。


(五)劳务分包单位将承包的劳务再分包的后果


劳务分包单位将其承包的劳务再分包主要表现为,劳务分包单位将承包的劳务作业再转包或分包给其他个人或单位。


《民法典》第791条第3款规定,“禁止分包单位将其承包的工程再分包”,对于劳务作业而言,劳务单位不能将承包的劳务作业再分包。住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条规定,“存在下列情形之一的,属于违法分包:…(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;…”。


因此,劳务分包单位承接劳务作业后,不得再进行转包及分包,否则构成法律所禁止的转包或违法分包。


四、专业分包与劳务分包的区别


如上分析,专业分包与劳务分包区别主要有以下四点。


第一,主体不同。专业工程分包发生在总承包人与专业承包人之间;而《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》中指出,劳务作业的发包人既可以是总承包人,也可是专业分包的发包人(专业承包人),即劳务分包发生在总承包人、专业承包人与劳务分包人之间。


第二,分包内容不同。专业分包包含完成专业工程的所有部分,如技专业技术、管理、材料采购、机械设备租赁等,也包括劳务作业;劳务分包仅为工程施工中的劳务作业。


第三,限制条件不同。专业分包必须先经过发包人的同意,除非总包合同有约定,否则属于法律法规所禁止的无效行为;而劳务分包是将工程中的劳务作业部分交由第三人完成,为法律所允许,且无需经发包人同意,除非发包人与承包人另有约定。


专业分包的承包人不得将其承包的工程再次分包,但可以将工程中的劳务作业进行分包;而劳务分包的承包人不得将承包的劳务作业再进行分包,否则构成法律所禁止的违法分包。


第四,分包人责任不同。对于专业分包工程质量问题,《建筑法》第29条第2款规定了分包人与总承包人就工程质量向发包人(业主、建设单位)承担连带责任。对于劳务分包的质量问题,则应按照合同的相对性承担责任,不需要承包人与劳务分包人对发包人承担连带责任。


五、分包合同项下的承包人权利的保护


无论是专业分包还是劳务分包,都应当符合法定条件,否则就可能构成违法分包。对于违法的分包的认定,如上所述,《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条已有规定。在违法分包的情况下,违法分包合同项下的承包人是《建工司法解释(一)》第43条项下的“实际施工人”,根据该条规定,实际施工人只起诉发包人的,法院应当追加违法分包人为第三人;而实际施工人有权决定选择谁作为被告,如果一并起诉违法分包人和发包人,并无不当。


对于违法分包的,违法分包合同项下的承包人作为实际施工人,其物化劳动成果由发包人享有,因此,应当允许实际施工人向发包人主张权利[1]。对于层层分包的,如总承包人将专业工程分包给专业承包人后,专业承包人又将其中劳务作业分包给某劳务企业,某劳务企业又分包给某个人施工的,对于该种情况,《建工司法解释(一)》第43条并未规定层层转包或违法分包中实际施工人权利保护问题,但也未排除对多层转包或违法分包中实际施工人的适用[2]


对于违法分包项下的承包人,可以以实际施工人的身份突破合同相对性,向违法分包人、发包人一并主张权利。而在合法分包情况下,根据合同相对性,承包人只能向分包人主张权利,却无权向发包人主张权利,既缺乏法理依据,又会产生错误导向。赋予实际施工人以直接向发包人主张权利的权利,目的是保护农民工的合法权益。分包合同有效与否,不是决定是否保护农民工权益的标准。另外,举重以明轻,既然在分包合同违法的情况下,对分包合同的承包人都要特别保护,而对于合法分包的,对分包合同项下承包人的权利当然应当同等保护。


参考文献:

[1]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)的理解与适用》,人民法院出版社2019年第1版,第490页。

[2]同上,第503页。


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