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《民法典》解读：有关担保法律的15项重大修订

2020-12-02

《民法典》将于2021年1月1日正式生效，《合同法》、《担保法》、《物权法》等相关法律将同时废止。在担保法律领域，《民法典》进行了“大刀阔斧”的修订，《民法典》的正式实施势必将对担保法律行为产生诸多重大影响。

本文对比《合同法》、《担保法》、《物权法》等现行法律，梳理《民法典》中有关担保法律的15项重大修订，并重点参考全国人大常委会法制工作委员会民法室《中华人民共和国民法典释义》逐条解读学习。

一、海域使用权正式列入可抵押财产的范围（《民法典》第395条）

（1）法条原文

《民法典》第395条：

“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）海域使用权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

（2）历史沿革

海域所有权归国家所有，而海域使用权作为一种用益物权，单位或者个人可以依法取得。海域使用权依法也可以通过向行政部门申请、或招标、拍卖获得，也可作为一项财产权利转让、继承。详见《海域使用管理法》第19、20条规定：“海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。”“海域使用权除依照本法第十九条规定的方式取得外，也可以通过招标或者拍卖的方式取得。招标或者拍卖方案由海洋行政主管部门制订，报有审批权的人民政府批准后组织实施。海洋行政主管部门制订招标或者拍卖方案，应当征求同级有关部门的意见。”

但根据现行《物权法》尚未将海域使用权明确列为可以抵押的财产范围。详见《物权法》第180条规定：

“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

　　（一）建筑物和其他土地附着物；

　　（二）建设用地使用权；

　　（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

　　（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

　　（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

　　（六）交通运输工具；

　　（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

（3）《民法典》相应新修订内容解读

《民法典》第328条规定，“依法取得的海域使用权受法律保护。” 我国海域辽阔，海洋资源丰富，开发潜力巨大。大力发展海洋经济，对国民经济和社会发展发挥了积极带动作用。进一步提高海洋经济的质量和效益，对于提高国民经济综合竞争力，加快转变经济发展方式，全面建设小康社会具有重大战略意义。

2012年9月16日，国务院发布《国务院关于印发全国海洋经济发展“十二五”规划的通知》（国发〔2012〕50号），该通知提出“加强金融市场建设，拓宽海洋经济融资渠道，创新金融保险工具，完善海洋金融服务体系。探索海域使用权抵押贷款等创新模式，发展和培育海域使用权二级交易市场。积极支持符合条件的涉海企业以发行股票、公司债券等多种方式筹集资金。”

2016年12月29日，国务院发布《国务院关于全民所有自然资源资产有偿使用制度改革的指导意见》，该指导意见第九部分“完善海域海岛有偿使用制度”明确提出，“完善海域有偿使用分级、分类管理制度，适应经济社会发展多元化需求，完善海域使用权出让、转让、抵押、出租、作价出资（入股）等权能。坚持多种有偿出让方式并举，逐步提高经营性用海市场化出让比例，明确市场化出让范围、方式和程序，完善海域使用权出让价格评估制度和技术标准，将生态环境损害成本纳入价格形成机制。”

2006年10月13日发布的行政法规《海域使用权管理规定》，第41-43条对海域使用权的出租、抵押做出了具体规定，部门规章《不动产登记暂行条例》也对海域使用权的抵押登记手续做出了具体要求。《民法典》现已在法律层面将“海域使用权”增加明示列入可抵押的财产范围之中。

二、浮动抵押规则的新变化（《民法典》第396条）

（1）法条原文

《民法典》第396条：

“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”

（2）历史沿革

浮动抵押权的抵押人一般为企业、个体工商户、农业生产经营者等商事主体。该等主体常会选择将其持有之资产进行浮动抵押以实现融资需求。上述主体在进行动产浮动抵押时，区别一般动产物权抵押，以不特定财产为抵押标的。

所谓“不特定财产”，即指公司、企业现有的以及将来的资产。该比资产可由抵押人在营业过程中进行处分，故而处于变动不拘的浮动状态。

《物权法》对浮动抵押在第181条规定如下：

“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”

该自《物权法》即确定下的浮动抵押制度，原是从英美法体系中的“动产浮动抵押制度”移植借鉴而来。现《民法典》对该制度予以保留并加以修订、完善，不仅符合国际通行做法，符合了经济全球化的大趋势，使我国法律制度与国际做法接轨，也能更好的弥补传统抵押担保灵活性、融资性功能不足的缺陷。在目前的商业实践中，浮动抵押已在商业银行经营、国际项目融资领域得到了较为成熟的运用。

（3）《民法典》相应新修订内容解读

《民法典》第396条对《物权法》第181条确定下的浮动抵押制度基本予以保留。法条对比不难发现，民法典也对物权法之规定主要作出如下两处修订完善：

其一，《民法典》将《物权法》第181条中的“实现抵押权时”，修改为第396条规定的“抵押财产确定时”。这一修订对《物权法》确定下的浮动抵押制度影响不大，主要目的在于避免歧义，也能同时使本条规定与民法典其他相关条款规定进行更好的链接。一即实现抵押权时确定的财产不必与抵押权设立时的财产相同；二即对“抵押财产如何确定”的理解可直接参照《民法典》第411条之规定：“依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：

（一）债务履行期限届满，债权未实现；

（二）抵押人被宣告破产或者解散；

（三）当事人约定的实现抵押权的情形；

（四）严重影响债权实现的其他情形。”

其二，《民法典》第396条删除了《物权法》第181条中明确规定的“经当事人书面协议”。《民法典》在此处删除行为，是为避免行文的重复，不应误解为《民法典》承认了以口头形式订立浮动抵押合同的效力。设立动产浮动抵押，同样需符合《民法典》第400条明确规定的书面形式：

“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。”

根据上述规定就“抵押财产的名称、数量等情况”的书面抵押合同条款，考虑到浮动抵押的特殊性，在设立浮动抵押时无需对抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地等详细列明。以全部财产抵押的，可以概括描述为“以现有的或者将有的全部动产抵押”；以部分财产抵押的，则可以概括描述为“以现有的和将有的某某产品抵押”。

三、对流押条款效力的新规定（《民法典》第401条）

（1）法条原文

《民法典》第401条：

“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”

（2）历史沿革

关于是否认可流押条款法律效力的问题，现行《担保法》与《物权法》均持否定态度。

《担保法》明确禁止当事人约定流押条款。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”

担保法的考虑，在于从制度保障的层面，保护抵押人的合法利益，维护民法平等、公平的原则。避免抵押人看似“自愿”，实际“被迫”形成的不公平抵押。例如：抵押人出于紧急需要，以自己具有较高价值的财产为价值远低于该财产的债权提供担保。

《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”本条规定实际上同《担保法》一样，亦否认了流押条款的法律效力。且同时又为解决流押行为在实现抵押权时可能造成的不公平、低质量的负面影响，设置了一套更加能够保障抵押人权益的方式。

然而，一刀切的否认流押条款效力，终不能够“十全十美”。首先，禁止流押，可能会违背缔约当时各方当事人的商事合意；其次，流押条款的订立也并非次次都对抵押人不公，抵押财产的价值也并非会一直不变。况且，从流押条款的规定来看，抵押权人实现该抵押权的成本是非常低廉的。《民法典》应更好地平衡抵押合同有关流押这一民商事交易约定显失公平和意思自治各自的利弊。

（3）《民法典》相应新修订内容解读

在《民法典》编纂过程中，就有意见提出应当明确规定流押条款无效以符合禁止流押的宗旨；但也有意见认为，若否认流押条款效力不仅不符合债权人与抵押人之间的意思自治，也会造成债权人的利益失衡。

通过向社会各界专家、学者、单位征求意见，《民法典》物权编草案经两次审议，最终决定在一定程度上尊重民商事约定的意思自治原则。当事人之间约定以流押形式设定担保的，《民法典》并不完全否认该条款效力，一方面从法律层面明确肯定当事人之间设立的抵押担保法律关系，另一方面至于实现该抵押担保的方式，《民法典》则明确规定不能直接依据“流押条款”转移抵押物所有权，而应该根据《民法典》第410条、第413条之规定按照法定的实现抵押权的方式，就抵押财产优先受偿。

四、正常经营活动中买受人的保护规则的扩大适用（《民法典》第404条）

（1）法条原文

《民法典》第404条：

“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”

（2）历史沿革

《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”

《物权法》第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”

以上两条是现行《物权法》规定的对正常经营活动中买受人的保护规则。然而不难发现，该保护规则只存在于“浮动抵押”的领域内，并未扩展至最为广泛的一般动产抵押情形。在商业经营中，往往浮动抵押中的“原材料、半成品、产品”都属于公司的“存货”。这些财产依据法律规定，也同样可以在其上设置一般的动产抵押权。若对于买受人的保护规则仅局限于“浮动抵押”而不包括“一般动产抵押”，从某种意义上便给买受人附加了一项审查义务——对同样一批已被抵押货物的采购，若想要受到法律保护，买受人则需先审查该项货物上设置的是“浮动抵押”还是“一般动产抵押”。只有当该项货物上设置的是“浮动抵押”，买受人才有权利主张《物权法》中规定的保护规则。这无疑大大降低了交易效率，也不尽合理。

（3）《民法典》相应新修订内容解读

在比较法研究领域，《美国统一商法典》《联合国国际贸易法委员会担保交易示范法》等法律规范均未将对正常经营活动中买受人的保护局限于“浮动抵押”。我国《民法典》也采取了同样的观点：对于正常经营活动中买受人在此类情况下的保护，着眼于对“正常经营活动”的判定，而不是“抵押形式”的区分。相应地，《民法典》将对正常经营活动中买受人购买已被抵押财产的保护，扩大到了所有“动产抵押”的范围。

同时需要注意的是，对于动产买受人的保护并非不加限制。依据《民法典》在本条中的规定，首先，该买受行为应发生在“正常经营活动中”，若出卖人销售明显不符合其经营范围内的动产，有可能被认为属于“非正常经营活动”；其次，买受人必须已经支付合理价款；最后，买受人需已经取得该抵押财产，换言之，该抵押财产的所有权已经发生了转移。只有在满足上述三个条件的前提下，买受人才会受到《民法典》第404条之保护。

五、抵押财产转让规则的新变化（《民法典》第406条）

（1）法条原文

《民法典》第406条：

“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

（2）历史沿革

本条是关于抵押期间转让抵押财产的规定。我国在制定《担保法》时，对抵押财产的转让附加了一些条件。《担保法》第49条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

《物权法》第191条规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

《物权法》在担保法的基础上作了两处修改，一处是，抵押期间抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不是仅仅通知抵押权人并告知受让人；同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。另一处是，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权。

《物权法》之所以如此修改规定，第一是因为财产抵押的实质，便是用物的价值进行担保。既然抵押财产转让，那么交换价值就已经实现了。用交换所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押财产流转过程中的风险，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益，从而更好地保护抵押权人和买受人的合法权益。第二是因为担保法规定了“转让抵押财产应当通知抵押权人并告知受让人”。因此，只要通知了抵押权人并完成对受让人的告知，抵押权人就不能阻止抵押人的转让行为，而只能在转让抵押财产的价格明显低于债权价值之时，要求抵押人提供相应的担保。然而在真实的商业经营交易之中，市场对抵押财产价值的影响巨大，价值会随市场波动而变化波动，想要准确判断“抵押财产的价值是否明显低于债权价值”具有相当大的难度。因此，为解决可能因实现抵押权而造成不稳定因素，直接在转让抵押财产之时就将转让所得的价款向抵押权人提前清偿或者提存。第三是因为，从减少纠纷，节省经济运作成本的角度来说，在让抵押财产之前就取得了抵押权人的同意，便可有效防止以后可能出现的一系列麻烦。

（3）《民法典》相应新修订内容解读

在民法典物权编的立法过程中，就有人大代表提出，《物权法》的相关规定存在以下问题：一是抵押权是存在于抵押财产上的权利，是属于权利人的绝对权，抵押权对抵押财产具有追及效力是其物权属性的体现，应当予以明确规定；二是要求抵押人将转让抵押财产的价款提前清偿债务，违背了抵押权作为担保物权具有的或然性特征，设定抵押不是债务承担或者债务替代，提前清偿债务损害了抵押人的期限利益，在第三人作为抵押人的情形中尤其不公正，立法时，只需考虑抵押人处分抵押财产时是否会损害抵押权，再赋予抵押权人相应的救济手段即可；三是转让抵押财产必须消除该财产上的抵押权之规定，明显影响了交易实践的发展。例如，在房屋买卖中，该规定则会造成要求由买受人支付部分款项，以供出卖人提前清偿按揭贷款从而涂销抵押权，再由买受人与银行签订抵押贷款合同，重新办理抵押登记。这显然增加了交易成本。

然而，若规定抵押期间抵押人转让财产时，抵押权不受影响，又会产生一些不利影响：其一，这会增加债务人的道德风险；其二，会影响抵押权的实现。由于抵押权人对因抵押财产转让给第三人而导致的抵押财产处置困难的情况缺乏控制力，可能会因此增加抵押权人的权力行使成本。

结合多方意见和多次修改讨论，《民法典》第406条规定，抵押人对其所有的抵押财产享有占有、使用、收益、处分的权利，抵押期间抵押人可以转让抵押财产，而不需要经过其他人的同意。如果抵押权人与抵押人在设立抵押权时约定抵押人在抵押期间不得转让抵押财产，那么抵押人不能转让，但是该约定不得对抗善意受让人。当然，“抵押财产转让抵押权不受影响”的规定也有一些例外情形。例如，抵押权的设立是登记对抗主义模式，如果抵押权未进行登记，则不能对抗抵押财产的善意买受人。在动产抵押的情形中，即使抵押权进行了登记，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。在上述情况下，买受人取得没有权利负担的财产，抵押权人不能追及该财产。

同时，由于抵押权人并不实际占有控制该财产，故不能随时知悉抵押财产的状态和权属状况，因此，《民法典》第406条规定了抵押人在转让抵押财产时的及时通知义务。即抵押人如果在转让抵押财产时未及时通知抵押权人，虽然不影响抵押权的效力，但是，如果因未及时通知造成抵押权人损害的，如造成了抵押物价值的贬损到不能完全清偿债权，抵押人应当承担赔偿责任。因此，抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得价款提前清偿债务或者提存。

六、同一财产上多个可登记的担保物权清偿顺序的新规定（《民法典》第414条）

（1）法条原文

《民法典》第414条：

“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；

（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”

（2）历史沿革

对于同一财产上多个抵押权的清偿顺序，《物权法》第199条规定：

“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”

《物权法》上述规定的适用仅限于抵押权，而对于质权等其他可登记的担保物权的清偿顺序，则未做规定。《民法典》第414条在基本沿袭《物权法》第199条规定基础上，对清偿顺序的“适用范围”做了修订。

（3）《民法典》相应新修订内容解读

《民法典》第414条对《物权法》第199条修订主要体现在以下两个方面：

第一，《民法典》删除了《物权法》中“顺序相同的，按照债权比例清偿”规定。随着技术的不断发展进步，抵押登记制度在不断完善和全面实行，目前已经逐步实现了市场主体在统一平台上办理担保登记。曾经容易出现的“因在不同部门，不同机构登记而造成登记顺序相同”的情形，如今已不大可能出现。因此，《物权法》该原有规定将逐渐失去意义。

第二，民法典增加了一款准用条款。《民法典》第414条规定，“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”《民法典》据此扩大了该条“清偿顺序”的适用范围，为《物权法》之前没有规定的权利质权及其他以登记为公示方法的担保物权清偿顺序提供了清晰明确的法律依据。这也是《民法典》对《物权法》在本条修订中影响较大的一处。

七、对独立保证效力的新修订（《民法典》第682条第1款）

（1）法条原文

《民法典》第682条第1款：

“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”

（2）历史沿革

《担保法》第5条：

“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”

上述规定主要涉及担保合同中的“独立保证”的问题。是否承认独立保证在学界和司法实践中一直是一个争议较大的问题。1998年最高人民法院在湖南机械进出口（集团）股份有限公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资有限公司代理进口合同纠纷案中对独立保证的裁判态度当时是区分国内和国际两种情形：承认独立保证在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力，认为独立保证在国际上是当事人意思自治的领域；对于国内企业、银行之间的独立保证则采取否定的态度，不承认当事人对独立保证约定的法律效力。2016年12月1日正式施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》改变了之前的裁判态度，明确规定在国内交易中也允许银行或非银行机构有资格开具独立保函。

（3）《民法典》相应新修订内容解读

在民法典的编纂过程中，就是否应彻底放开独立保证的问题存在一定争议。经研讨审议，民法典最终还是对独立保证的“放开”采取了一种相对保守的态度。

原因在于：其一，为了防止普通民事主体利用主债权债务合同无效但保证合同有效的法律空间来进行非法交易，例如可能使当事人通过独立保证的形式使某些违法交易的利益固定化。而目前仅允许银行和非银行金融机构具有出具独立保证的资格，是考虑到金融行业具有比较严格的金融监管秩序，金融机构一般不会为违法交易做背书，如果彻底放开则不得不考虑由此可能带来的风险。其二，为了尽可能避免国际交易中因各国法律规定不同导致当事人权利受损。例如，在国际贸易中他国法律所允许的情形，在中国法律中可能被规定为违法行为，为了避免出现因对他国法律的不够了解使得某种交易无效，从而导致当事人的权利得不到保护，故必须在国际交易中存在大量的独立保证以保障当事人权利的实现。有鉴于此，民法典最终没有彻底放开对“开具独立保证的主体资格”的限制，只规定“在法律另有规定时”，承认“独立保证”的效力。

“在法律另有规定时”的解读，应采用广义解释，包括法律、行政法规、司法解释等另有明确规定，包括《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》等。

八、不得为保证人情形的变化（《民法典》第683条第2款）

（1）法条原文

《民法典》第683条第2款：

“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”

（2）历史沿革

《担保法》对于保证人主体的问题也有类似限制性规定。《担保法》第9条：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”

然而该条规定在实务中却发生了与市场主体参与经济活动不相称的诸多问题。例如，营利性学校等以公益为目的的事业单位、社会团体是否可以作为担保人的问题，担保法就未作明确规定。《民法典》通过对《担保法》第9条的修订，直接为解决上述问题做出了相对明确的指引。

（3）《民法典》相应新修订内容解读

《担保法》之所以规定“以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”，当时的主要考虑在于公益乃不特定多数人的利益，一般是非经济利益。若允许上述机构为债权人提供担保，则极有可能减损其用于公益目的的财产，显然有违公益法人的宗旨。所以，法律不允许此类单位作保证人。

但在实践中，有些事业单位利用本单位所拥有的技术或知识，向社会提供有偿服务，取得了一定的报酬。这些单位除了国家或地方的财政拨款外，也有自己的经济收入。有些事业单位施行了企业化管理，自负盈亏；还有些事业单位按照有关规定既从事国家核拨经费的工作，又从事经营活动。因此，对事业单位法人能否担任保证人的问题，不可一概而论。

根据《民法典》规定，对那些领取企业法人营业执照或者国家政策允许从事经营活动的事业单位法人，应当认为其有从事保证活动的权利能力。如无其他导致保证合同无效的情况，所签订的保证合同应当认定为有效。

另外，民法典删除了《担保法》中“企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人”的规定。《民法典》第74条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”法律既已规定法人的分支机构可以以自己的名义从事民事活动，同理，法人的分支机构也可以以自己的名义担任保证人。但由于分支机构不是独立的法人主体，故不能独立承担责任，分支机构的责任最终仍由法人来承担。

九、保证方式约定不明的法律推定变化（《民法典》第686条）

（1）法条原文

《民法典》第686条：

“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”

（2）历史沿革

《担保法》第19条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任的保证。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带自认的保证。在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权；而在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权。在保证合同约定不明情形下一旦保证人被推定为连带责任保证，就将处于一个非常不利的地位。通常只要连带责任保证的债务人在主合同规定的履行期届满，债权人既可以要有债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

（3）《民法典》相应新修订内容解读

《民法典》第686条彻底修改了《担保法》第19条的规定，明确规定保证方式约定不明的情形下法律推定为“一般担保”。在本条的编纂修订过程中，主要考虑的重点包括：

第一，从比较法上来看，在承认一般保证和连带责任保证区分的立法例中，绝大部分国家均规定在没有约定或者约定不明确时，按照一般保证承担保证责任，即承认保证人有先诉抗辩权是常态，而优先选择连带责任保证的立法例较为少见。

第二，没有约定或者约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任的方式在司法实践中已经引发了一定程度的混乱。尤其在民间借贷纠纷之中，多数当事人是出于人情关系为他人的借款提供担保，但因为债权人实现自己的债权时首先考虑的是债务人与保证人谁的财产更有利于执行，所以很可能出现主债务人下落不明或有财产但不便执行时，债权人直接请求保证人履行保证责任。这样一来，保证人本仅基于人情关系为他人提供保证，但最终其财产却先被执行。另外，保证人在承担责任后向主债务人的追偿行为，又会同时恶化保证人与主债务人之间的关系，进而引发现实中的混乱。

第三，连带责任作为一种加重责任，动辄用在保证人身上并不公平合理。

第四，从现实情况看，推定保证人承担连带责任，对于实体经济影响较大。实践中因推定连带保证责任，导致“连还债”“三角债”较多，一家企业倒闭，多家企业跟着倒闭的现象屡见不鲜，对企业的正常生产经营和整体的社会经济都造成了较大的负面影响。

因此，《民法典》回归民法传统，在当事人之间“没有特别约定或者约定不明时”，以一般保证来处理。

十、一般保证人不得行使先诉抗辩权情形的新变化（《民法典》第687条）

（1）法条原文

《民法典》第687条：

“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。”

（2）历史沿革

本条是关于一般保证先诉抗辩权的相关规定。《担保法》第17条中规定如下：

“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”

相比于《担保法》上述规定，《民法典》对一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形设置作了一定程度的修订。

（3）《民法典》相应新修订内容解读

根据《民法典》第687条第2款规定，一般保证人在以下四种情况下不得行使先诉抗辩权：

第一，债务人下落不明，且无财产可供执行的，一般保证人不得行使先诉抗辩权。至于因债务人的下落不明导致的债权人请求主债务人履行债务发生重大困难，对此重大困难的判断，应综合诉讼和执行的难易程度、债务人的财产状况等客观情况进行。

第二，人民法院已经受理债务人破产案件的，一般保证人不得行使先诉抗辩权。人民法院受理了债务人的破产案件后，应当依法中止执行程序。该“中止执行程序”无需作为保证人不得行使先诉抗辩权的先决条件。而为了保护保证人的利益，保证人可以在债权人未向人民法院申报债权的情况下，向人民法院申报债权，直接参加破产财产的分配，预先行使追偿权。

第三，债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力的，一般保证人不得行使先诉抗辩权。本规定为《民法典》所新增，因为在此情况下，债权人在一定期间内无法从主债务人处实现债权，故只能要求保证人承担保证责任。

第四，保证人书面表示放弃本款规定的权利的，一般保证人不得行使先诉抗辩权。先诉抗辩权的放弃应当以书面形式作出，主要是为了证明保证人确实放弃该等权利，同时也可以防止债权人和保证人在先诉抗辩权是否放弃问题上发生争议。

十一、“最高额保证”制度确立的新变化（《民法典》第690条）

（1）法条原文

《民法典》第690条：

“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。

最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”

（2）历史沿革

最高额保证的适用具有很强的特定性，其所担保的主债权不同于普通保证针对的主债权。首先，该主债权要具有不特定性，换言之，最高额保证是对未来债权的保证。并非担保的全部都是尚未发生的债权，但至少有部分债权时将来可能发生的债权。其次，最高额保证的主债权要有连续性。例如，主债权是由几个连续发生的合同债权所组成，这几个债权虽也可独立存在，但也可相互关联。再次，是期间性。基于保证具有对债务的从属性，因而，只有将主债务通过发生期间的特定化，才能使担保人对其可能承担的责任有所预知，否则，不仅对提供最高额保证的担保人不公平，也不利于债权人获得清偿。最后，主债权需要由同质性。所谓同质，便是在最高额保证期间积累的债权不能是任意多个债权的随意叠加，他们必须是同种类债权，产生于同一性质的法律关系。我国在《担保法》中“最高额保证”就有相应规定。《担保法》第14条：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”

（3）《民法典》相应新修订内容解读

《民法典》第690条正式确立了“最高额保证”制度，而且在该条第2款中进一步规定，“最高额保证除适用本章规定外，参照适用物权编最高额抵押权的有关规定。”

最高额保证不完全等同于最高额抵押权，故根据该条第2款规定在参考民法典物权编最高额抵押权相关规定即《民法典》第420至424条的内容时，不宜全部生搬硬套，最高额保证对最高额抵押权的参考主要为债权的范围、债权的确定、债权的转让等方面。例如，参照《民法典》第420条之规定，“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”因此，提供最高额保证的，也可以经当事人同意后，将保证设立之前已经存在的债权转入最高额保证的债权范围之内。同样，参照《民法典》第422条之规定，最高额保证的债权确定前，保证人与债权人也可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。

十二、保证期间的新变化（《民法典》第692条）

（1）法条原文

《民法典》第692条：

“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”

（2）历史沿革

保证期间，指由当事人约定或者法律规定的确定保证人承担保证责任的期间。这种期间作为保证合同的重要组成部分，具有一定的特殊性，不同于诉讼时效期间，也不属于除斥期间。学界中有学者将之定性为失权期间，因为该期间的设置具有消灭债权本体的效力。也有学者将之定性为或有期间，指的是当事人只有在经法律规定或者合同双方约定出的既有期间之内做一定的行为，才能获得相应的请求权。

《担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”

《民法典》对该上述规定中有关保证期间确定的规则进行了相应修订，修正了《担保法》第25条第2款中的“保证期间适用诉讼时效中断”原有规定。

（3）《民法典》相应新修订内容解读

在民法典的立法编纂过程中，曾经考虑过是否要就此取消保证期间制度，但考虑到保证期间对保证过程中各当事方的积极作用，还是选择了保留。首先，保证期间可以对保证人起到保护的作用。有了保证期间，保证人承担保证责任的期限就有了限制，有了既定的范围，若无保证期间，则会使保证人无限期的承担保证责任。其次，保证期间的设置也可以对债权人行使权利起到督促作用。因为保证期间的存在，债权人若需保证人承担责任，就必须在既定的保证期间之内提出请求，不能拖延。

《民法典》虽然保留了原来最高院担保法解释第32条的关于保证期间的规定，但对于约定的保证期间早于主债务履行期间或者与主债务履行期限同时届满“视为没有约定”的情形与“约定不明确”的情形作了统一处理。根据《担保法解释》第32条之规定，“视为没有约定”时，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；“视为约定不明”时，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

《民法典》简化了以上规定，无论是“视为没有约定”的情形，还是视为“约定不明”的情形，一律确定这两种情况下保证期间均为主债务履行期限届满之日起6个月。至于此时保证期间的起算时间，依本条第三款规定，保证期间“自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算”。

十三、保证债务诉讼时效的新变化（《民法典》694条）

（1）法条原文

《民法典》第694条：

“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”

（2）历史沿革

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第36条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”

根据上述规定，一般保证中保证合同的诉讼时效计算，是从“判决或者仲裁裁决生效之日起”；而对于一般保证诉讼时效的中断，是将之与债务的诉讼时效一并处理。以上两个规则从法理和逻辑来看均存在一定问题，因此《民法典》在第694条中作出了相应修正。

（3）《民法典》相应新修订内容解读

“保证债务的诉讼时效”，是指当债权人请求保证人履行保证债务，经过法定的时效期间即丧失获得法院强制执行保证人承担保证责任的权利。保证债务的诉讼时效不同于保证期间。后者保证期间较短，法定为6个月，也可由当事人之间约定决定，且不发生中止、中断之情形。

《民法典》在第694条第1款中首先对一般保证保证债务的诉讼时效起始时间的确定作出了修正。在现行法律中，担保法解释第34条规定，一般保证保证债务的诉讼时效起始时间以“判决或者仲裁裁决生效之日”计算。而《民法典》则规定，诉讼时效的起始时间应该以“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”计算。此处的“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”，应当参照《民法典》第687条第2款理解，即“主合同经审判或仲裁，且债务人财产被强制执行后仍无法清偿债务之日；或者出现①债务人下落不明，且无财产可供执行；②人民法院已经受理债务人破产案件；③债权人有证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力的三种特定情形之日；或者保证人书面放弃拒绝承担保证责任的权利之日。”显然，《民法典》之规定，比较担保法解释而言，要更加科学、合理。

其次，《民法典》在第694条第1款也对《担保法解释》第36条关于保证债务诉讼时效中断的规定进行了修正。《担保法解释》第36条认为，“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断”。这一规定显然是具有逻辑错误的。因为主债务诉讼时效并不同于保证债务的诉讼时效。在一般保证中，主债务诉讼时效中断的时候，保证债务的诉讼时效尚未开始计算，因此更不提还会随主债务诉讼时效的中断而中断。《民法典》该规定更加符合一般保证的内涵和性质。

十四、债权转让对保证人效力认定的新规定（《民法典》第696条）

（1）法条原文

《民法典》第696条：

“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”

（2）历史沿革

保证合同作为从合同，约定保证人对债权人在主合同中产生的债权提供担保。从民法的基本原理来说，债权人有权将因合同产生的该债权转让给第三人，债权转让之后，第三人会依照转让的债权比例取代原债权人在合同中相应的法律地位。从保证人应承担的义务角度来说，债权人对其所持有债权的转移，不会对保证人所承担之义务和责任产生影响。正如《民法典》第547条所规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。”因此，债权转让不会影响保证人对其保证责任的承担。对此，《担保法》第22条就有规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”

（3）《民法典》相应新修订内容解读

对比《担保法》第22条与《民法典》第696条第1款，《民法典》基本认可了担保法中对“债权转让不会保证人对其保证责任的承担”的规定，但同时也另外给“债权转让时保证责任的承担不受影响”附加了限制条件。最为显著的限制因素，便是本条第1款中的“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”。

之所以给债权人附加了一项“通知义务”，目的在于能够更好地保护保证人的权益。虽然债权之转让，不会增加保证人应承担的保证责任，但债权人转让债权的行为是自由的，若未通知保证人，保证人就不会知道新的债权人的受让人的存在。类似民法中债务承担的法律制度，若债权人转让债权后不做通知，保证人在不知情的情况下，自然不会当然对新的受让人承担保证责任。

《民法典》第696条第2款则是将《担保法》第22条中“另有约定的，按照约定”作了进一步具体规定，明确规定保证人可以与债权人约定其仅对特定的债权人承担保证责任，或者保证人禁止债权转让。若债权人未能履行该约定，转让了其所持有之债权，转让债权的行为不发生效力，但是会因其对保证人的违约行为导致保证人不再对该标的债权承担保证责任。

该规定实际上铺垫了一条可以使“保证人对标的债权的保证责任专属于某特定债权人”的道路。一旦经保证人与债权人双方合意约定，则可使该保证人对标的债权的保证责任仅属于该特定债权人。标的债权虽仍可转让，但该保证人将不再对债权受让人承担保证责任。在《民法典》第547条第1款中，也有类似的规定。该条在但书中规定“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外”。

十五、混合共同担保人之间相互追偿权的新变化（《民法典》第699、700条）

（1）法条原文

《民法典》第699条：

“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”

《民法典》第700条：

“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”

（2）历史沿革

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第20条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”该条规定的是保证人对连带债务人追偿权及其他相关权利，尤其在第2款中还特别规定了保证人之间的内部追偿制度。但在《物权法》中并未明文规定混合共同担保人之间的相互追偿权。及至《民法典》，最终也未明文规定混合共同担保人之间追偿权。

（3）《民法典》相应新修订内容解读

在民法典的编纂过程中，关于混合共同担保人之间是否存在相互的追偿权，存在一定争议。究其原因，在《物权法》的制定过程中实际上就从原则上确定了混合共同担保人之间没有相互追偿权。因此，《民法典》之立法，选择了沿用物权法原则，认可混合共同担保人之间在通常情形下没有相互追偿权的规则。

连带共同担保，通常分为真正连带和不真正连带两种情形。民法典对于连带保证人之间追偿权的否定，是基于不真正连带，即如一个保证人提供物保，另一个保证人提供人保，抑或是人保中有多个保证人，而这些保证人之间并未存在明确的连带共同保证约定。此时，根据《民法典》规定保证人之间不存在相互的追偿权。但若连带共同保证人之间，明确约定了他们为连带共同保证，那么则可参照《民法典》第519条之规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。”据此，保证人之间即可内部相互追偿。但若多个保证人之间没有明确约定，则不享有内部追偿权。

《民法典》第700条还增加了一句，保证人在承担保证责任，“享有债权人对债务人的权利”。对于该“权利”的范围，应当理解为主要包括对债务人财产的抵押权等担保物权、到期债务本金及迟延利息或者违约金的相关债权人权利。

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