从《民法典》看开发商宣传“赠送面积”的法律后果

2020-11-18

商品房销售市场竞争激烈，一些开发商的卖房速度没有达到预期。在经济面临下行压力、流动性相对充裕的背景下，尤其是中小城市的房地产市场正面临需求较弱、库存增加的压力。伴随着“70/90政策”、“国十条”、“国八条”，以及2020年房地产企业融资三条红线等国家和地方的一系列房地产调控政策的相继出台并且不断加强；为了增大卖点以尽快完成房产销售和资金回笼，开发商促销常采用宣传“赠送面积”和提高“得房率”的办法，并且在设计样板房时按改造后的空间进行展示。与此相关，产生了不少商品房买卖合同纠纷。《民法典》生效后，相关法律规则发生变化值得开发商与购房者关注。

一、开发商“赠送面积”的三种常见形式

在实践中，开发商所宣传的“赠送面积”有如下三种常见形式：

（一）合理利用设计和测量规则

在商品房的设计和建设阶段，房地产开发商往往根据《建筑工程建筑面积计算规范》^[1]来考虑房屋的结构和布局。例如，将地下室、半地下室的结构层高设定为2.2m以下的（只计算1/2建筑面积）^[2]；将凸（飘）窗的窗台与室内地面的高差处理为0.45m及以上（不计算建筑面积）^[3]。通过这些小技巧，购房者只须为房屋特定部分的1/2建筑面积付费，甚至对部分面积无须付费，即可以拥有更大面积的房屋。开发商的这种做法非常普遍，实务中通常认为并不违规。

（二）赠送房屋共有部分

在考虑房屋的结构和使用功能时，开发商有时也将一部分房屋空间或特定结构设计为具有独立性、封闭性的隔断，例如特殊的封闭空间、阁楼、露台、架空层、屋顶和骑楼等。这些隔断，往往稍加改造即可具备房间的实用功能。开发商也常与购房者在《房屋买卖合同》中约定将这种“房间”归属于后者所有。即便这些“房间”往往不能登记到特定购房者的名下，开发商和其他业主也默认这些“房间”专属于某些业主所有。对于开发商（业主部分参与）的这种做法如何定性，实务中争论不休。有一种值得关注的意见是：这种做法侵害了其他业主的共有权利，后期小幅改造涉嫌擅自变更规划设计、违规搭建，属于违规行为。

（三）业主另行搭板/加建

在房屋的设计阶段，开发商即为将来在建成房屋中搭板/加建留出结构和层高等空间安排；在预售阶段的样板房按照搭板改造后的空间进行展示，提升商品房性价比来吸引购房者；在建设项目通过竣工验收备案和规划验收之后，并且毛坯交楼^[4]以后，由业主、开发商、业主委托的第三方装修公司或者开发商指定的第三方装修公司对房屋进行搭板/加建，从而实现“赠送地下室”或“买一层送一层”的效果。对于开发商和业主共同参与的这种增大得房率的做法，实务当中容易因为加建、扩建的动作很大、受到规划国土部门或查违部门的关注；最终，搭板/加建活动有时候不得不半途而废。在这种情况下，遇到此事的业主大都“颇为受伤”，往往声称：①房屋不能赠送面积，开发商虚假宣传应当赔偿损失；或者，②开发商所承诺的“赠送面积”落空应当按“无法赠送之房屋面积所占房屋整体面积的比例”退还购房款。

在后文中，笔者结合《民法典》的相关规定，主要论述第三种“另行搭板加建”的“赠送面积”的情形。

二、《民法典》修改了“民事法律行为”的成立和生效标准

（一）在《民法通则》时代，法律行为等价于合法行为

从上述法条对比内容可知：在《民法通则》时代，法律行为等价于合法行为，即其余的无效行为、可撤销行为以及效力待定行为均不属于民事法律行为。相应地，内容不合法的意思表示也不可以成为特定民事法律行为的内容。具体来讲，在《民法通则》时代，若是开发商“赠送面积”之广告宣传的内容违法，则相关违法部分没有资格成为要约；相应地，购房者也不能够对此做出承诺。

（二）《民法典》修改“民事法律行为”的成立和生效标准

但是，《民法总则》变更了《民法通则》此前的相关规定（《民法典》予以继承），这种变化可以理解为：民事法律行为是以“意思表示”为核心的私法行为，立法者抛开了民事法律行为成立之时的“合法性”要求。这样的规定也明确了民事法律行为具有三个要素：有民事主体身份，发出意思表示以及目的在于设立、变更、终止法律关系。

可见，在《民法典》当中，民事法律行为的外延包括：有效法律行为、无效法律行为、可撤销法律行为以及效力待定法律行为。相应地，《民法典》将“合法性”变成了民事法律行为有效的内涵之一。

所以，根据《民法典》的规定，即便开发商“赠送面积”之广告宣传内容违反《城乡规划法》第四十条、第六十四条等“效力性强制性规定”，其也可以构成要约（或要约的一部分）。在开发商“赠送面积”之要约内容被依法认定为无效之后，开发商仍有可能须承担相应赔偿责任。

三、开发商 “赠送面积”的宣传内容是否属于要约

（一）除了商业广告可能构成要约以外，开发商关于“赠送面积”的“宣传”也可能构成要约

在商品房销售过程中，开发商往往通过电视、报纸、灯箱广告、微信公众号、传单、楼书、沙盘、样板房、销售物料等形式向（意向）购房者广而告之某一个在售楼盘有“赠送面积”这个卖点。购房者也常常受此吸引，对能够“赠送面积”的楼盘流连忘返。

在《民法典》生效之前，开发商和业主之间一旦发生争议，开发生的“商业广告”往往被怀疑属于“要约”，进而构成《房屋买卖合同》内容的组成部分。与《合同法》相比，《民法典》拓宽了要约的范围。除了商业广告可能构成要约以外，开发商发布的关于“赠送面积”的“宣传”也可能构成要约。

（二）关于开发商的广告宣传内容之“具体确定”，有了最低标准

要约一般具有目的性，即要约人发出要约往往是为了取得相对人/受要约人针对要约内容而做出的承诺，进而达到订立合同之目的。对此，《合同法》和《民法典》有相似的规定：

笔者认为，所谓“要约的内容具体确定”，是指要约的内容满足了合同成立的最低标准；即当要约当中具备了几个要素以后，相对方一旦承诺即可以订立合同。那么，根据《民法典》的规定，当开发商关于“赠送面积”的广告宣传内容中包括哪些信息，就满足了“具体确定”这个“构成要约的条件”呢？

参照《最高院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第一条的规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立；从《民法典》的上述3条规定的综合对比来看，我们可以理解为：《民法典》明确了合同成立的最低标准/必备要素有3个：当事人、标的、数量。

所以，若是开发商“赠送面积”之广告宣传内容当中包括了当事人（如卖方/开发商）、标的（项目名称/项目位置）、数量（户型/面积）这三方面信息以后，并且对房屋价格的确定有重大影响的^[5]，极有可能会被认定相关内容“具体确定”，即相关广告宣传构成要约。

（三）关于“赠送面积”的广告宣传内容，有了新的生效规则和解释规则

1.开发商“赠送面积”之广告内容的生效规则

《民法典》新增了关于“无相对人的意思表示”的有关规定。根据《民法典》，开发商关于“赠送面积”的宣传内容很可能属于“无相对人的意思表示”。并且，这些关于“赠送面积”的广告宣传内容，无须“实际送达”给每一位购房者；只须在“表示完成”之际即生效。

在司法实践中，将来应当如何认定“表示完成”，其具体标准尚未可知。结合《广告法》第二条之规定，笔者认为当广告宣传的内容发布，或者该内容与第一个推销对象接触之时，即可认定为开发商“表示完成”。

2. 开发商“赠送面积”之广告内容的解释规则

在开发商关于“赠送面积”的广告宣传内容发布或“表示完成”以后，并不是像一些商业广告当中用小字标注的那样“广告的解释权归开发商所有”。

根据《民法典》第142条（意思表示的解释），开发商关于“赠送面积”的广告宣传内容表达的是何种“真实意思”，并不以广告宣传的表述内容为准，而是要结合“相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”。可见，相关广告宣传内容进入“公共表达”范围以后，开发商的主观意愿并不是在做解释之时的重要考虑因素。

四、《民法典》承认当事人以“要约+承诺”以外的“其他方式”订立合同

《合同法》当中承认的当事人之间订立合同的方式是“要约+承诺”。但是，在人们的日常交易中，尤其是一些稍显重要的交易当中最常用到的“商谈+签订合同书”这种订立合同的方式。例如，开发商在售房过程中往往是以“看广告宣传+看沙盘模型+看样板房+看价格表+选择户型+现场查阅合同协议范本……+签订《认购书》支付定金/诚意金+签订《房地产买卖合同》（预售）或《房地产买卖合同》（现售）”的方式订立合同。实际上，在商品房销售的过程中，我们也很难讲“当事人采取了要约、承诺的缔约方式”。

或许立法者注意到了这个问题，因此与《合同法》相比，《民法典》中关于当事人订立合同的合法方式产生了实质变化。《民法典》生效以后，我们可以尝试主张开发商和购房者并非通过“要约+承诺”的方式订立合同。若相关主张得以成立，相应地，我们再讨论“开发商的广告宣传是否构成要约”也就没有太大必要了^[6]。

五、结语：房地产销售广告的注意事项

综合前述《民法典》的有关规定，开发商发布“赠送面积”的广告宣传之前需要注意：

1. 要约成立的标准发生变化，即便开发商关于“赠送面积”的宣传内容违法，相关内容仍可成为要约。若要约内容或房屋买卖合同的对应内容被认定为无效，开发商可能须承担相应法律责任^[7]。

2. 除了“赠送面积”相关的商业广告以外，宣传物料等可能构成要约；空间改造之后的样板房展示时，应该对样板房的装修装饰材料及其价格、规格等信息以书面形式充分提示，否则视为商品房买卖合同的内容^[8]。

3.当开发商发布的与“赠送面积”有关的广告宣传包含了当事人、标的、数量这三方面信息以后，极有可能被认定为“内容具体确定”，即开发商向购房者发出了“赠送面积”的要约。

4. 开发商“赠送面积”之广告宣传发布以后，其生效规则和解释规则均有所调整，须重点注意。

文中备注：

[1]该标准主要适用于工业和民用建筑工程建设过程中的建筑面积计算，也可适用于规划（如竣工后的规划验收）和设计；不适用于房屋产权面积测量。

[2]见《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T 50353—2013）第3.0.5条。

[3]见《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T 50353—2013）第3.0.27条。

[4]一部分做法是进行搭板改建和装修的第三方公司接受业主委托向开发商收楼。

[5]参见《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条。

[6]当“要约+承诺方式”与“合同书等其他方式”并存且合同内容有差异时，可能产生应当以哪种方式所订立的合同为准来确定当事人之间的权利义务关系的问题。

[7]参见《民法典》第一百五十七条，民事法律行为无效、被撤销、不生效的法律后果。

[8]参见《深圳市房地产市场监管办法（2017修正）》第十七条。

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