德恒探索

“共享用工”合规操作实务要点

2020-10-20


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本次新冠疫情催生了“共享用工”这种新型的灵活用工模式,例如阿里巴巴旗下盒马鲜生接纳多家餐饮企业的闲置员工[1]。2020年2月20日,人社部对共享用工做出回应,肯定了共享用工对于提高人力资源配置效率和稳就业的价值,认可了其合法性,从而促进了这种用工模式的推广应用。


共享用工模式的逐步扩大使用,必然要求加强相关立法。为此,人社部办公厅于2020年9月30日发布《关于做好共享用工指导和服务的通知》(以下简称“《通知》”)。本文结合笔者团队为客户提供劳动法服务的相关案例和经验,对于共享用工相关法规政策进行解析,探讨用工单位如何在共享用工中尽量合规,减少法律风险。


一、概念辨析


《通知》第五条规定,“原企业与劳动者协商一致,将劳动者安排到缺工企业工作,不改变原企业与劳动者之间的劳动关系。”结合相关实践,共享用工可定义为:劳动者、原企业与缺工企业之间经协商一致,约定劳动者暂时离开原企业,到缺工企业提供劳动,但提供劳动期间其劳动关系仍然保留在原企业的一种新型灵活用工模式。


需要注意的是,共享用工强调企业之间的“安排”;如果未经企业安排,而由员工自行另寻工作,则不属于共享用工。另外,共享用工还应与劳务派遣、劳务外包、借调等其他灵活用工模式相区别。


共享用工与劳务派遣的主要区别,在于前者无特殊资质的要求,无岗位性质的限制,无比例的限制;而劳务派遣单位必须取得行政许可,且劳务派遣仅适用于“临时性、辅助性、替代性”的特别岗位,用工单位的劳务派遣员工比例不得超过总员工的10%。


共享用工与劳务外包的主要区别,在于共享用工具有非营利性(无偿性),而劳务外包中的承包单位派出其人员的目的是为了营利目的。另外,共享用工关系中,员工与缺工企业具有管理关系,员工应当遵守缺工企业的各项规章制度;劳务外包关系中,外派员工与发包方之间没有管理关系,外派员工仍然由承包单位实施劳动管理[2]


共享用工与借调的主要区别,在于用人单位之间的关系不同:共享用工的企业之间可能不存在任何关联关系,仅仅出于“人尽其用”的需求而相互结合;但借调企业之间一般存在关联关系,陌生企业之间不可能发生人员借调。尽管如此,相对于劳务派遣、劳务外包等其他类型的灵活用工模式而言,借调仍是与共享用工最为相近的用工模式,详见下文分解。


二、基本原则


作为一种新型的灵活用工模式,在没有相关法律法规配套的条件下,共享用工首先需要遵守的原则就是合法原则,共享用工不能与现行的劳动法律法规直接冲突。


其次,从官方认可共享用工模式的初衷看,主要还是看重其稳定就业的作用。因此,共享用工的另一个基本原则是不改变原有的劳动关系,原单位不能甩包袱,不能解除原有劳动关系。为此,《通知》第一条还明确规定了促进共享用工的行政激励措施(“对通过共享用工稳定职工队伍的企业,阶段性减免社保费、稳岗返还等政策可按规定继续实施”)。


第三个原则是自愿与协商一致原则。《通知》第四条明确要求“企业充分尊重劳动者的意愿和知情权…与劳动者协商一致。”《通知》第三条则要求原企业与缺工企业之间订立好合作协议。这一原则实际是合法原则的延伸。由于共享用工需要符合现行法律法规框架,而降低违规风险的最好方法,就是各方协商一致,没有争议就没有风险。


第四个原则是无偿原则。《通知》第九条规定:“(原企业)不得克扣劳动者的劳动报酬和以任何名目从中收取费用”,这就意味着原企业虽然将富余员工让渡给缺工企业使用,但却不能因此而要求缺工企业支付任何报酬。共享用工应当是无偿的,非营利性的,否则就变成劳务派遣了。要求共享用工不得营利,原因在于原企业通过与缺工企业订立共享用工合作协议,解决了员工赋闲期间本企业的用工压力与经济负担,原企业因此而获得了相应的利益,实现了“平等互利”和公平的目的。


这几个原则中,协商一致应该是最为重要、最具有实际意义的原则。在这个原则之下,主要涉及《合作协议》与原劳动合同的变更问题。


三、合作协议


《通知》第三条规定,“要指导开展共享用工的企业签订合作协议,明确双方的权利义务关系,防范开展共享用工中的矛盾风险。”


共享用工关系中,要求原企业与缺工(用工)企业之间订立书面《合作协议》,目的主要是为了防范各种矛盾和风险。为此,该协议的主要条款有:


一、共享用工模式与内容,主要包括被调剂劳动者的数量与基本信息、工作期限、工作地点、工作内容与职责、休息休假的安排、劳动保护、劳动报酬标准和支付时间与方式,还可包括食宿安排、交通费用结算等内容。


共享用工期限不应超过劳动者与原企业订立的劳动合同的剩余期限。在此前提下,共享用工的期限通常约定为无确定终止时间的较短期限,比如约定在政府宣布疫情防控级别下降至三级之后一个月时终止。


休息休假方面,通常可以约定员工请假可以直接向缺工企业提出,无需再经过原企业。年休假也可约定由缺工企业代为安排;并可约定如果缺工企业未安排员工休年休假而导致员工主张未休年休假工资报酬的,由缺工企业承担。


劳动报酬的标准,可以高于或者低于原劳动合同的标准,但应同时在劳动合同变更书中做明确约定。支付方式上,通常约定由缺工企业按月将工资结算给原企业,仍由原企业支付给劳动者工资,并继续为其缴纳社会保险、公积金。


二、退回劳动者的条款。由于共享用工未改变原有劳动关系,仅仅是临时的劳动力调剂借用,劳动者最后仍会回归原企业。故在共享用工过程中,不可避免会发生员工从缺工(用工)企业退回到原企业的情况,主要适用情形有:


1.缺工企业未按照约定履行保护劳动者权益的义务。此时劳动者有权单方要求回到原企业,原企业必须接收。


2.劳动者不适应缺工企业的工作。《通知》第七条规定,此时劳动者可以与原企业、缺工企业协商回原企业。但如果三方未达成协议,该如何处理?《通知》对此没有明确。


我们认为,如果劳动者与原企业之间的劳动合同变更书对此有明确、真实的约定,则按约定执行;如果变更书没有约定,则可参照《劳动合同法》关于试用期的规定,劳动者要求回原企业的,原企业有义务接收。


3.劳动者严重违反缺工企业的规章制度,或者不能胜任工作。此时,缺工企业可以将其直接退回原企业。共享用工关系中,原企业实际上是将用工权及管理权让渡给了缺工企业行使,劳动者应当遵守缺工企业的规章制度,如果存在严重违纪的情形,则缺工企业有权中止雇佣,将其退回原企业。但此时原企业是否有权对劳动者进行纪律处分呢?我们认为,在没有明确约定的情况下,原企业处罚劳动者是缺乏制度依据的,毕竟劳动者违反的是外单位的规章制度。


如果劳动者被证明不能胜任缺工企业的工作,则由于劳动者与缺工企业之间并无直接劳动关系,无需执行《劳动合同法》第四十条第(二)“劳动者不能胜任工作”的处理要求,故其可以直接将劳动者退回原企业。此时,原企业应当予以接受和安置。


4.共享用工合作期满。此时,劳动者应回到原企业,原企业则应及时予以接收和安排。这里的“安排”,可能是指劳动者回到原企业的原岗位继续工作。如果原企业仍处于停工停产状态,则可按《工资支付暂行规定》第12条(非因劳动者原因造成单位停工、停产)的规定处理。


5.合作协议与劳动合同变更书约定的其他可退回情形。其他可退回的情形,可能包括劳动者生病或负伤而需要较长时间的休息治疗;还可包括缺工企业不再需要共享用工等情况,均可通过原企业与缺工企业、原企业与劳动者之间协商一致进行约定。


三、续订条款。当共享用工合作期满,而缺工企业需要继续使用劳动者时,可能发生续订的情形。此时需注意的问题,一是需要经过劳动者和原企业同意,三方应当就续订事宜达成协议,即原企业与劳动者应当再次变更劳动合同,延长共享用工期限;原企业与缺工企业则应续订《合作协议》期限。


但是,如果原企业不同意续订,则缺工企业不能再继续留用劳动者,劳动者应回到原企业;此时,劳动者与原企业之间可以依法协商解除劳动合同,或者由劳动者自行辞职;其后,劳动者可以再与缺工企业建立正式劳动关系。原企业不同意续订,但劳动者“喜新厌旧”,不回原企业,甚至违法解除劳动合同而给原企业造成损失的,则应依法承担赔偿责任。同时,缺工企业如果招用尚未与原企业解除、终止劳动合同的劳动者,给原企业造成了损失,也应当承担连带赔偿责任。


四、工伤条款。《通知》第六条:劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的,按照《工伤保险条例》第43条第2款规定(关于借调关系中工伤的处理),由原企业承担工伤保险责任,补偿办法可与缺工企业约定。因此,工伤责任形式上仍由原企业承担,但可约定由缺工企业进行报销或补偿。


另外,工伤待遇中,除工伤保险基金应承担的项目外,用人单位还需自行承担部分法定费用,比如停工留薪期内的工资福利待遇、护理费、伤残津贴、一次性伤残就业补助金。因此,《合作协议》也可对前述各项工伤待遇进行明确约定。由于工伤是在缺工企业发生的,通常这些费用可以约定由缺工企业最终承担。


五.常规合同条款,比如争议解决方式、违约责任等。《合作协议》作为两个企业之间订立的民事合同,并非劳动合同,故其相关争议可以选择诉诸法院或者协议仲裁解决,而不能通过劳动仲裁解决。


四、劳动合同变更


共享用工关系中,劳动者服务的对象、劳动权利义务的诸多内容及承担者均会发生变化,属于对原劳动合同的重大变更。根据《劳动合同法》第35条,应当采取书面形式订立变更协议。


变更协议的主要内容,可能涉及以下几项:


1.基本劳动条件的变更。可约定劳动者新的服务对象(缺工企业)名称及工作地点、工作岗位、工作时间、休息休假的安排,以及劳动报酬的金额与发放方式、社会保险等福利待遇的变动。


2.工龄的计算。共享用工是由于原企业的安排而引起劳动关系内容的变动,宜参照《劳动合同法实施条例》第十条[3]的规定,约定共享用工期间的工龄计入员工在原企业的总工龄。


3.纪律条款。可约定劳动者在缺工企业工作期间,应遵守缺工企业的规章制度;劳动者违反的,缺工企业有权处理,包括退回原企业;而一旦被退回原企业,原企业又未开工经营的,则似可约定按停工、停产的情形对待。


4.工伤与职业病的处理。这个内容可以比照《合作协议》内容进行约定,避免届时产生争议。


五、风险防控要点


(一)就缺工(用工)企业而言,共享用工中的法律风险主要包括:


1.劳动关系混同。如果未明确界定共享用工的劳动关系归属,则可导致争议发生时缺工企业被认定为共同用人单位,从而与原企业承担连带责任。对此,可在《合作协议》中明确,共享用工期间的劳动关系不变,用人单位仍然是原企业。


2.员工工资被克扣而受牵连。如果原企业收到缺工企业结算的工资后,未按时足额发放给员工,或未足额缴纳社保,则可能导致员工向缺工企业讨要差额。为此,可以在《合作协议》中明确约定,如果因此种情况导致缺工企业卷入诉讼或仲裁,甚至承担责任的,应由原企业全额补偿。


3.依法退回员工时遭到单位拒收。如果缺工企业依《合作协议》的约定,将员工退回原企业,而原企业不予接收,则可导致员工再次回到缺工企业,要求继续工作,从而给缺工企业造成麻烦和负担。对此,可约定原企业本应接收退回的员工而拒绝接收,导致员工滞留于缺工企业,使得缺工企业增加相应支出和耗费人力、物力的,原企业应当做相应赔偿。


(二)就原企业而言,共享用工中的法律风险主要包括:


缺工企业任意退回员工。如果缺工企业不依照约定,无理由地将员工退回原企业,将给原企业造成额外负担。为此,原企业可以在《合作协议》中约定,缺工企业任意退回员工属于根本性违约,原企业有权解除《合作协议》并要求缺工企业承担损害赔偿责任。


工伤负担。由于发生工伤后,工伤关系仍然存在于员工与原企业之间,原企业必须首先承担停工留薪期工资、护理费等工伤待遇的支出。因此,原企业有必要明确约定,其承担的各项工伤待遇金额,均应由缺工企业予以报销,并可规定滞纳金及逾期支付的违约金标准。


欠费。缺工企业未依约定按时足额向原企业结算工资、社保费等各项应付费用,可能会导致员工主张额外的补偿金,也可导致社保稽查部门的行政处罚。因此,对于款项支付的时间、金额、方式,应当特别注意进行明确、具体的约定,包括逾期支付的违约金等违约责任。


(三)就劳动者而言,共享用工中的法律风险主要包括:


1.工伤待遇。发生工伤后,对于护理费、停工留薪期工资福利等费用,原企业可能因为其与缺工企业之间的分歧而拒绝承担。为此,劳动者可以在劳动合同变更书中明确,发生工伤时,由原企业承担工伤保险基金应承担的款项之外的各种费用;如未及时承担,还应承担滞纳金。


2.共享用工终止时的风险。当共享用工期满,缺工企业愿意继续用工,员工也愿意继续工作,而原企业不同意,此时员工应当回到原企业,向原企业辞职或协商解除劳动合同,才可以与缺工企业建立劳动关系。但是,员工需要预防其向原企业辞职之后,缺工企业也不再愿意与其建立劳动关系的风险。为此,员工可以在回到原企业之前,要求缺工企业发给录用通知,从而锁定新劳动合同,解除后顾之忧。


总之,共享用工作为一种新型灵活用工模式,在发挥稳就业和调剂用工作用的同时,对于相关当事人,尤其是原企业及缺工企业而言存在诸多合规与法律方面的风险,需要进行专业的指导和应对。


文中备注:

[1]参见人民网2020年2月12日报道http://society.people.com.cn/n1/2020/0212/c1008-31583241.html.

[2]参见本人拙著《劳动用工管理典型案例、经验教训与风险应对》,中国法制出版社,2010年10月第一版,第164页。

[3]《劳动合同法实施条例》第十条:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。


本文作者:

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邓益洲


顾  问

 


                                 

邓益洲,德恒北京办公室顾问、律师。主要执业领域为劳动法、民商诉讼。持中国及纽约州律师执照,曾长期任民商事法官,出版《劳动用工管理典型案例、经验教训与风险应对》《跨境民商事诉讼实务要点解析》等系列专著,兼任仲裁员、调解员,获司法部全国千名涉外律师人才库等荣誉。

邮箱:dengyz@dehenglaw.com


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本文由德恒律师事务所律师原创,仅代表作者本人观点,不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容,请注明出处。    

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