解除劳动合同之经济补偿真实案例解析与研究

2020-09-28

笔者最近接触一真实案例：S先生自2005年10月起在X单位任职业务代表。最早S先生是与上海的劳务派遣公司签署劳动合同，被派遣至X单位工作。自2011年起S先生直接与X单位签署劳动合同。S先生与X单位签署的最近一份劳动合同是无固定期限劳动合同。今年四月，X单位先是通过邮件方式向S先生发出免职通知，但仍然保留其劳动关系，后又在今年七月向S先生通过快递方式发出《不胜任工作要求参加培训的通知》，通知要求其于2020.8.1-8.31参加公司培训，并设置了考核任务和指标。自收到免职通知之日起，S先生每月工资收入从两万元降为上海市最低工资标准2480元。

面临着调岗降薪、变相裁员等带来的一系列人生连锁变化，即将迈入不惑之年的S先生肩负房租、车贷、育儿、养老等一座座大山，开始忧虑不安，其最为关注的问题是：在法律支持的范围内，其能获得的最大补偿或者赔偿是多少？

鉴于该案例全面涉及劳动法律法规体系中关于“经济补偿”的法律问题，故以此案例作为研究对象，从最大程度保护劳动者合法权益角度予以分析，并与各位探讨、交流如何更妥当、更准确地理解和运用解除劳动合同“经济补偿”这一法律武器。

一、用人单位应给予经济补偿的具体情形有哪些？

经济补偿金源于“经济补偿”这一法律概念。“经济补偿”最早规定见于1994年《劳动法》第二十八条，该条规定“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”《劳动法》规定给予经济补偿的具体情形如下表所示。

2008年1月1日《劳动合同法》颁布实施，在《劳动法》基础上进一步扩大并规范了经济补偿的支付情形和补偿标准。其中《劳动合同法》第四十六条规定，在如下表所示的情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

自2008年1月1日起，劳动合同期满用人单位不续签（用人单位维持或提高条件，劳动者不同意续订除外）新增成为用人单位应支付劳动者经济补偿的情形之一。用人单位具有违法情节，劳动者依法解除劳动合同，《劳动法》原来规定由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，2008年1月1日起劳动者亦可以根据《劳动合同法》规定主张经济补偿。

二、计算经济补偿的工作年限如何确定？可否超过12个月?

答：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。计算经济补偿的工作年限仅指在本单位工作的年限。

值得注意的是，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（现已废止）规定在本单位工作不满一年按一年的标准支付一个月工资的经济补偿，与《劳动合同法》划分在本单位工作不满六个月和六个月以上不满一年，不满六个月支付半个月工资的经济补偿有所不同。

《劳动合同法》第四十七条规定经济补偿的计算年限“双封顶”，劳动者月工资高于用人单位所在本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿标准以本地区上年度职工月平均工资三倍为限，向其支付经济补偿年限最高不超过十二年。根据统计部门近期公布的2019年本市城镇单位就业人员平均工资为114,962元/年（9,580元/月），上海市2019年职工月平均工资三倍即28,740元。如劳动者月工资不高于28,740元，其可以获得的经济补偿不受十二年封顶限制。

三、劳动者工作年限跨越2008年1月1日前后，经济补偿如何计算？

答：分段计算、合并相加。《劳动合同法》施行后存续的劳动合同按照现行规定计算、支付经济补偿，经济补偿年限自本法施行之日起计算；《劳动合同法》施行前按照当时有关规定计算、支付经济补偿。两部分相加，就是应当支付给劳动者的经济补偿金。

《劳动合同法》施行前主要依据劳部发〔1994〕481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称“《经济补偿办法》”）。该办法已于2017年11月废止失效，但相关规定现在仍参考借鉴。

对此，上海高院在《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》沪高法［2009］73号第二十一条明确了关于经济补偿金“分段计算”问题，“（二）《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中‘经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入’情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中‘经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入’情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。”

简言之，劳动者工作年限跨越2008年，分段计算支付经济补偿时，要分别考虑解除劳动合同的理由、依据在2008年以前是否受《经济补偿办法》规定最多不超过十二个月的限制；2008年以后考虑月工资是否超过平均工资三倍，如如超过三倍，则经济补偿年限最高不超过十二个月。具体规定见下表。

举个极端例子，如果某劳动者在1994.01入职，双方于2020.01协商一致解除劳动合同，该劳动者劳动合同解除前十二个月平均工资两万元，那么该劳动者能且仅能得到24个月（12+12）月工资的经济补偿。如果解除劳动合同的原因是经济性裁员，则该劳动者能得到26个月(14+12)月工资的经济补偿。

四、计算经济补偿的工资范围包含哪些？是否包含个税、社保及公积金？

答：包括个人承担的三险一金，不包括个税及用人单位承担部分的社保及公积金。

实践中，劳动者的工资一般有应发工资、实发工资之分。应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资，依据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。实发工资是劳动者每月实际到手的工资，通常为代扣代缴五险一金、个税及其他应扣除费用后的工资。

根据《劳动合同法实施条例》第二十七条，“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”

《上海市劳动和社会保障局关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》第二十二条规定，用作计算经济补偿的工资指按国家和本市规定列入工资总额的工资、奖金、津贴、补贴，不包括按国家和本市规定个人应缴纳的各类税费；另外，股票、期权、红利等与投资相关并不列入工资总额的收益，不作为解除或者终止劳动合同的经济补偿的计发基数。

因此，经济补偿的工资范围应以劳动者每月应得工资为标准，包括基本工资、奖金、提成、津贴，补贴，不包括代扣代缴的个人所得税、包括个人承担的三险一金，但不包括用人单位承担的部分。用人单位具体为劳动者代扣代缴的个税、社保和公积金金额可以从劳动者每月的工资单工资组成中予以分辨。还需要注意的是，计算经济补偿的月工资是指劳动合同解除/终止前十二个月的平均工资。

五、经济补偿金是否需要缴税？

答：超过当地上年职工平均工资3倍数额的部分需要缴税。

2018年财政部和税务总局联合发布的《关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》（财税〔2018〕164号）第五条规定，“（一）个人与用人单位解除劳动关系取得一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费），在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过3倍数额的部分，不并入当年综合所得，单独适用综合所得税率表，计算纳税。”（该通知自2019年1月1日起施行）。

即，经济补偿只有在超过上年职工平均工资3倍以上，超过部分才需要缴纳个人所得税。由支付补偿的用人单位在支付时一次性代扣代缴。

六、劳务派遣期间的工作年限能否计入经济补偿的工作年限？

答：满足一定条件情况下可以并入计算年限。

《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（三）》第五条规定，专业劳务公司派遣员工，解除劳动合同时经济补偿金的计发基数，按劳务公司确认或承诺的工资收入确定；派遣员工月工资收入无法认定的，其经济补偿金计发基数，按解除劳动合同时政府公布的本市职工月平均工资确定。

那么像S先生这样，前几年是与派遣单位签的劳动合同，能否向现在的用人单位一并主张工作年限包括派遣期间在内的经济补偿呢？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”

S先生在X单位实际工作15年有余，其情形完全符合此规定：1、工作地点、工作内容不变；2、劳动合同主体由原派遣单位变为现在的用人单位；3、原派遣单位未向其支付过任何经济补偿。因此，笔者认为S先生可以从原用人单位工作之日起主张至今的工作年限，并以此计算经济补偿。

综合上述，笔者认为：S先生至少可享受按其劳动合同解除/终止前十二个月平均工资（包括个人承担的社保、不包括个税）为基数，15个月工资标准的经济补偿。依据《劳动合同法》第三十八条，用人单位未依法足额支付劳动报酬，S先生有权提出与公司解除劳动合同，并要求公司支付一倍的经济补偿。结合具体的事实、证据判断，建议S先生亦可考虑等待公司发解除通知书后，以公司违法解除劳动合同为由，主张要求公司支付两倍的经济补偿。

七、结论

在经济大环境不景气的当下，用人单位为了降低成本不得已采取一系列减负裁员等举措。笔者认为，解除劳动合同最经济、便捷的方式是用人单位与劳动者协商一致解除。协商解除劳动合同不仅需要专业的法律知识、实践经验，还需要一定的谈判、沟通技巧。想要达到付出较少的经济补偿，便使劳动者同意签署《解除劳动合同协议书》并不是一件易事。随着劳动者维权意识的不断增强，越来越多的劳动者选择拿起法律武器向用人单位争取权益。用人单位也要注意解除劳动合同、与劳动者斡旋、沟通过程，采取的手段方式尽量适当，提前咨询律师意见，尽可能考虑劳动者感情，切记避免做出有悖常理、有违法律的举措。

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