《民法典》第二百七十八条之评述

 ——兼论业主大会表决程序中“从众规则”的效力

2020-09-25

前言：

建筑物区分所有权，为近现代各国物权法上一项重要的不动产权利，各国大多以物权法或者采用特别法方式来规范，对业主专用部分所有权和共有部分权益的界定，该两种权利行使的主体及方式作出规定。随着我国房地产市场的快速发展和业主权利意识的提升，以及业主共有权益部分的不断丰富，业主从关注于个人权益向共有权益发展，在司法实践中表现为涉及业主行使共有权益的权利纠纷案件不断上升，在我国现有的法律规定的框架下，业主不能适当行使表决权，业主表决出现僵局的情况时有发生，而新颁布的《民法典》就业主大会表决程序作出了相应的规定，进一步规范了业主行使共有权的表决方式，并将有效解决业主行使共有权益的效率。笔者拟通过前后法律的比较，对《民法典》第二百七十八条关于业主的建筑物区分所有权行使程序进行梳理和解读。

一、《民法典》关于业主大会表决程序的规定

1.参会票权与人数

《物权法》第七十六条仅规定了业主大会的表决票权与人数比例，并未规定参会票权与人数要求，2018年3月19日国务院修订的《物业管理条例》第十二条补足了上述规定的缺失，即“业主大会会议……应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”

相较于《物权法》，《民法典》在第二百七十八条中直接规定了业主大会的参会票权与人数要件，并将参会票权与人数比例从二分之一提高到了三分之二。

2.表决票权与人数

《民法典》第二百七十八条看似提高了特殊表决事项的表决要求，实则不然。根据其内容规定，一般表决事项的参会票权与人数比例为专有部分面积占比三分之二且人数占比三分之二以上，表决票权与人数要件为参与表决的过半数，即通过一般表决事项，至少需要专有部分面积占比及人数占比均超过三分之一的业主，同样的，特殊表决事项表决票权与人数要件为参与表决的四分之三，即通过特殊表决事项，至少需要专有部分面积占比及人数占比均超过二分之一的业主。而根据《物权法》以及《物业管理条例》的规定，通过一般表决事项及特殊表决事项的票权与人数比例分别为二分之一以及三分之二，因此《民法典》实则降低了通过表决的票权与人数比例。

3.特殊表决事项的内容

《物权法》第七十六规定的特殊表决事项包括两项，即筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金以及改建、重建建筑物及其附属设施。《物业管理条例》第十二条、《业主大会和业主委员会指导规则》（以下简称“《指导规则》”）第二十九条规定的特殊表决事项与《物权法》的规定一致。

《民法典》规定的特殊表决事项包括三项，在原有筹集建筑物及其附属设施的维修资金以及改建、重建建筑物及其附属设施的基础上，新增了一项改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动，同时去除了使用维修资金的特殊表决要求。

二、业主大会表决程序中的“从众规则”

《指导规则》第二十六条规定：“未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定”，此即业主表决程序中的“从众规则”。又如《浙江省物业管理条例》第十条第二款则仅针对特殊表决事项允许约定“从众规则”，即：“业主大会对筹集和使用专项维修资金，改建、重建建筑物及其附属设施作出决定，必须经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。逾期不参加投票业主的专有部分建筑面积和人数是否计入已表决的多数专有部分建筑面积和人数，由业主大会议事规则约定。但该已表决的多数专有部分建筑面积和人数应当达到物业管理区域内建筑物总面积的过半数和业主总人数的过半数。”根据该《指导规则》规定，业主大会议事规则可以约定，未参与表决的业主的票数，可以计入已表决的多数票中，即已表决的多数票为赞成票的，则未表决票计入赞成票，反之则计入反对票。

业主表决权的保护与业主大会决策的效率性一直是一对难以调和的矛盾。为实现决策的顺畅，大部分小区的业主大会议事规则中都规定了上述“从众规则”。然而，由于该规则经常导致业主“被代表”，有损于业主的投票权，并且有规避及违反《物权法》及《物业管理条例》的嫌疑，司法实践中对其效力问题的争议不断。

三、各地法院对“从众规则”效力的认定

四、《民法典》生效后“从众规则”的适用

1.笔者认为《民法典》虽未直面回应“从众规则”的效力问题，但从数学逻辑上来讲否认了“从众规则”的合理性。《民法典》与《物权法》以及《物业管理条例》的规定相比，除了对票权及人数比例的要求作出了调整之外，更为重要的一点系将参会票权及人数作为计算基数，而非以全体业主票权及人数作为基数，即《民法典》已经将未参会业主排除出表决比例计算基数的范围，那么自然不能以拟制的方式再将未表决票视为已表决的多数票。笔者认为此种计票规则显然比《物权法》以及《物业管理条例》的规定更为科学、合理，同时也从一定程度上解决了因业主不表决而造成业主大会决议难的问题。

2.从《民法典》第二百七十八条的性质来看，笔者同意武汉市中级人民法院的观点，即“该表决程序的规定属强制性规范，不能通过业主大会议事规则加以改变”，业主大会议事规则对表决程序的意思自治应在法律规定的范围内进行，议事规则违反法律的，应为无效。上海市闵行区人民法院认为“因未参与表决的投票权数可否计入已表决的多数票的规则在本地区并无禁止性的相关规定，可以允许业主大会通过议事规则事先约定可否适用”的观点值得商榷，实际上《物权法》及《物业管理条例》已经对表决票权及人数以及参会票权及人数作出了强制性规定，“从众规则”对参会人数以及多数票的拟制实质上是对上述法律规定的规避，应为无效。在这一点上，业主大会议事规则就如同公司章程，公司章程可以在不违反法律的情况下体现股东的意思自治，但不得排除或违反《公司法》关于股东会表决程序的强制性规定。

3.从法律的冲突与适用规则上来讲，《指导规则》作为部门规章，不得与其上位法《物权法》以及《物业管理条例》发生冲突。因此，该《指导规则》第二十六条创设的“从众规则”直接与《民法典》的规定相冲突，已成无效规则而不能继续适用。

五、小结

现阶段，为解决业主不表决导致的业主大会决议难的问题，大多数小区均在议事规则中约定了“从众规则”，这在一定程度上归咎于《物权法》将全体业主作为业主大会表决权计算基数的规定。而《民法典》第二百七十八条明确了业主大会表决的参会人数要求，对表决人数要求做了调整，并且将表决比例的计算基数由全体业主改为了参会业主，表决程序设计更为科学，实质上，也对上述困境给出了改善方案，即将不表决的业主票权排除出计算基数中。在这种情况下，无论是从《民法典》的法条逻辑，亦或是从民事主体意思自治的界限来看，“从众规则”不应继续适用。

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