德恒探索

国际仲裁庭审中事实证人的作证指引

2020-09-15


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仲裁是当事人之间解决争议的一种方式。当事人经协商一致,可以协议约定通过仲裁的方式解决其争议,以此替代司法程序的管辖[1]。由于仲裁赋予了当事人在解决争议时的一定的自由选择权——比如国际商事主体可以跨法域选择仲裁机构、仲裁员、仲裁规则、仲裁适用法律及仲裁语言等要素,加之仲裁一裁终局,程序高效,因此仲裁在国际商事争端解决中颇受青睐。


在国际仲裁中,由于仲裁员和当事人所聘请的律师可能来自不同的国家,因而国际仲裁往往具有多元法域文化的属性。这一多元背景也代表着不同法律传统在国际仲裁中交织碰撞的可能性。在此情形下,要想富有成效地参与“背景复杂”的国际仲裁庭审,同时最大程度地保障当事人的利益,笔者认为律师和当事人在庭审中应当追求的首要目标是,将自身立场和观点通过“简洁而有效”的方式进行传达。那么,如何达到这一目标呢?


为了阐明上述问题,结合我们在国际仲裁实务中的办案经验,选取交叉询问(cross-examination)这一国际仲裁庭审中的重要环节,来探讨事实证人在国际仲裁庭审作证时应当遵守的原则和策略,以帮助事实证人在庭审中提供重点突出且实际有效的证词,从而帮助己方律师强化事实证据,取得仲裁庭的支持。本文将提出在国际仲裁庭审中事实证人作证时的九大黄金原则与五个禁忌事项,以及作证时应当遵循的肢体语言,以供参考并提前演练,为事实证人提供作证指引。


一、事实证人作证方式


国际仲裁中的证人(witness)包括事实证人(witness of fact)和专家证人(expert)两类[2]。事实证人的任务是提供事实,而无需就提供的事实自作主张地进行解释、猜想或展开辩论。而专家证人不就争议事实作证,而是依据其特有的实践经验或专门知识对案件事实提出判断性意见[3]。为了使仲裁能够更有效地推进,律师通常会帮助证人准备书面证词。在国际仲裁中,证人通常会在庭审(Evidentiary Hearing,即证据听证会)召开的前几周甚至前几个月,以书面形式提供其全部直接证词[4] 。通常来讲,书面证词的存在将大大减少对证人口头证词的需求,但在任何一方当事人或仲裁庭的要求下,提交过书面证词的证人仍需要出庭作证[5]


当证人亲自出庭作证,他/她需要做的将不仅仅是在仲裁庭上重述自己的书面证词,而是要“呈现”证词,并且接受来自对方当事人的交叉询问,同时还要面对仲裁员的随时发问[6]。如果证人在回答中举止得当,证词内容令人可信、合乎情理,那么他/她的证词将在事实层面产生直接的说服力[7]。因此,有学者提出,交叉询问的核心在于控制证人,即证人证词要为己方律师的主张服务,从而在仲裁庭做出最终裁决的过程中起到举足轻重的作用[8]。那么,下文将针对事实证人在国际仲裁中作证时应遵守和禁止的事项进行详细说明。


二、事实证词呈现的黄金法则


1. 陈述事实

在仲裁庭审中,陈述事实是首要原则。因为证人不说实话不仅涉及到道德问题,而且还可能涉及刑事问题。而诚实作证不单单是底线要求,更是明智之举。从实务的角度讲,编造的证词通常很容易被仲裁员辨识,并且,一旦被识破,证人将立即失去可信度(即便她/他诚实地回答了其他问题)。相反,如果一个证人给出的答案并不必然对传召她/他的一方当事人有利,却可能为其赢得可信度。


例如,在World Anti-Doping Agency v. Sun Yang & Fédération Internationale de Natation 仲裁案[9]中,孙杨方面的事实证人巴震医生声称自己无法回忆起国际兴奋剂检测与管理机构(International Doping Tests & Management,IDTM)是否对孙杨执行过兴奋剂检测。这一点遭到仲裁庭的质疑,这条证词也因此被予以否认。仲裁书明确指出,巴震医生此前承认自己曾多次参与孙杨的反兴奋剂检测,而在2012年至2019年间,对孙杨实施的180项反兴奋剂检查中,有60项是由IDTM实施的[10]。所以,巴震不太可能不知道IDTM是否对孙杨执行过兴奋剂检测。因此仲裁庭认为巴震在作证中含糊其辞,并且他的证词无法证实孙杨的有关陈述——孙杨声称IDTM的样品采集人员在2018年9月4日向其出示的文件材料与先前IDTM检测中提供给他的文件存在重大差异[11]


因此,如果在仲裁庭审中被提问的某个事件恰好为证人经历过的事实,那么证人最好毫不犹豫地对此予以承认。


2. 给出简洁的答案

这是第二重要的“黄金原则”。当事实证人针对提问作答时,答案要尽量简短且仅限于问题本身,不要任意发挥。这不仅适用于传召证人一方当事人的律师提出的问题,也适用于对方当事人律师以及仲裁员提出的问题。


事实上,在众多仲裁案件中,很多毫无必要甚至有害的陈述都是在证人开始长篇大论之时做出的(可参考孙杨仲裁案[12]中孙杨母亲的证词及其恶劣影响[13])。所以,面对发问,证人可以简单地回答“是”或者“不是”。如果证人需要解释自己的回答,请简明扼要地做出。如果证人对是否展开回答心存疑虑,那么就不要回答任何内容。


3. 尽量表现自在

证人出席的目的在于向仲裁庭陈述其所知所感。仲裁员乐于见到表现自在的证人,因为她/他可以帮助仲裁庭对案件的真实情况作出判断。


然而,在国际仲裁庭这样一个陌生的环境作证并非易事,且容易导致过度紧张。这其实十分正常,从某种程度上来说也是可被理解的。但证人要注意,不要被与自己对话的人的肢体语言所干扰(尤其是对方当事人的律师或仲裁员)。如果证人陈述事实,完全应该感到自在。


4.专注

这一条原则听起来容易,但事实上却很难被践行。


无论是传召证人的一方当事人律师、仲裁员,还是对方当事人的律师向证人提问,证人都要先听懂问题,然后针对提出的问题作答,而不是回答一个无关问题。


5. 表现谦逊

这一点与前一点紧密相关。如果证人不理解一个问题,请实话实说。如果证人不记得、不知道、不确定某些事实,都要实话实说。不会有人会因此而采取对证人不利的行动。相反,证人将显得更加可信。


6. 绝不推测

正如我们之前讲到的,证人证词的目的是陈述事实,而非主观臆测。在庭审中,除非证人被要求作出推测(在此情形下,请证人声明自己被要求作出推测),否则都应当遵守这一原则。同理,当证人在给出自己的观点时,也要声明自己是被要求给出观点。


7.随时保持礼貌

保持礼貌非常重要。一位表现激进或者粗鲁无比的证人会让仲裁庭产生抗拒心理,从而增加仲裁庭采纳该证人证词的难度。


8.如果必要,在回答问题之前请花时间思考

如果证人被问及一个问题,对于该问题无法马上作答,请毫不犹豫地说“请让我回忆一下”,给自己争取时间思考。同样,如果证人被要求读一份文件,请不要让自己有压力,语速平缓、坚定地读出来即可。


9. 适当展现个性

证人无需表现得如同一个背稿的机器人,相反,适当表露个性会使证词更有可信度,因为证人证词的特性便是可以展现出案件中人性的一面。


三、事实证词呈现的禁忌事项


1. 撒谎

请参照前文对“陈述事实”部分的论述。


2. 试图回避一个不好的问题

当证人试图回避一个令自己不自在的问题时,仲裁员马上可以识别出来。回避只会引起仲裁员对问题的关注,并且使他们对证人的回答真实性产生疑虑。如果向证人提问的人真切地想得到一个答案,那么她/他会迫使证人作答,或者在声称证人拒绝回答后放弃提问,继而请仲裁庭就此得出恰当结论。因此,从某种程度上说,证人并不能真正地避开一些尖锐的问题,避而不答反而可能带来不利的结果。


所以,哪怕证人被问到一个刁钻的问题,也最好坚持实话实说。在面对一些带有技巧性的提问时,例如对方律师提出某种假设,而该假设恰恰是证人的证词中所反对的情形,那么证人可以回应:“您知道我不同意您的假设,但是,如果假设此事为真……”,然后进行作答,从而回避掉可能的陷阱。同样,如果问题中存在某些事实错误,请毫不犹豫地纠正这些错误,然后作答。


3. 与提问之人争论

如果证人作出“我不明白提问的意义”等类似辩白,往往会给人躲避问题的感觉。在此情况下,仲裁庭主席极有可能告诉证人:“请回答这个问题”,或者提问的人(对方当事人的律师或者仲裁员)会继续发问:“您为何不想回答?”


另外,请不要用讽刺的语气,且永远不要试图羞辱对方当事人或其律师。


4.回答一个暗含多个问题的问题

律师常用的提问方法是,提出一个事实上暗含了多个问题的问题,然后试图捕捉到对其客户有利的答案。如果证人被提出一个暗含多个问题的问题,请直接让提问者分解这些问题,再逐一解答。


5. 以绝对口吻陈述

使用“从不”、“永远”、“在任何情况下”这样的表达方式是非常危险的。如果对方当事人的律师或者仲裁庭找到一个或者两个反例,将会严重损害证人证词的可信度。


四、作证时的肢体语言


1. 直面仲裁员说话

这是肢体语言的首要规则。通常,当我们回答一个问题时,都会自然地直视提问的人。因此,请不要忘记直面仲裁员说话,且与其保持眼神接触。这一举动会增加证人的可信度,因为这意味着证人不畏惧向他们提供对其裁判可能有价值的要素。但正如前文所述,请不要被仲裁员的肢体语言所干扰。


2. 让双手保持静止

做到这一点其实非常困难。但请尽量使双手放在桌上,并且让双手稍微交叉。这样会给人一种笃定的感觉。切记不要用双手玩弄一个物体(例如笔、纸和杯子等)。手中不要拿着纸或者按笔,这会让人非常不快,并且让人觉得证人非常不自在。在回答问题之前,请不要把双手置于脸上,或放在嘴巴上,更不要在对话期间用手指着对话人。


3. 不要皱眉

虽然皱眉会给人以专注的印象,但通常会使人的脸庞紧蹙,而使得证人看起来并不是一个积极配合的状态。更糟糕的是,皱眉的表情有时可能会显得对仲裁员充满恶意。


4. 不要显露“心照不宣”的表情

当证人以一种高傲的方式微微一笑,便会给人留下这种印象。正如上文中提到的,证人需要保持一个“谦逊”的姿态。一副“高傲”或是“胜券在握”的表情会消减仲裁员的同理心。同样,在陈述期间,请不要试图与传召自己的一方当事人或其律师目光相接,这可能会使仲裁员认为证人在寻求暗示或帮助。


五、结语


本文使用了较为平实的语言来讲述事实证人在国际仲裁庭审中的作证原则和肢体语言,突出可操作性与实用性。笔者强烈建议,为了达到最佳作证效果,证人应当在出庭作证前充分熟悉证词,并在律师的指导下反复模拟交叉询问的场景,调整作证时的语气、表情和肢体(至少排练2-3次),方能沉着临场,达到预期目的。



文中备注:

[1] Kaj Hobér & Howard S. Sussman, Cross-Examination in International Arbitration, Oxford University Press (2014), p.6

[2] International Bar Association, IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, Article 4.10 “Each witness (which term includes, for the purposes of this Article, witnesses of fact and any experts) shall, subject to Article 8.2, appear for testimony at the Evidentiary Hearing if such person’s appearance has been requested by any Party or by the Arbitral Tribunal.” (May 29, 2010)

[3] Jonathan R. Vaitll, Cross-Examination in International Arbitration, 8 Y.B. Arb. & Mediation 315 (2016), p. 321. Available at: http://elibrary.law.psu.edu/arbitrationlawreview.

[4] John Fellas, Cross-Examination in International Arbitration, New York Law Journal Volume 254—No. 26, 2015.

[5] upra 2.

[6] Supra 2, Article 8.3 (g) “the Arbitral Tribunal may ask questions to a witness at any time”.

[7] Supra 4.

[8] Supra 1, p.156.

[9] 即World Anti-Doping Agency v. Sun Yang & Fédération Internationale de Natation,CAS 2019/A/6148号裁决,PDF版本参见:https://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/CAS_Award_6148_website.pdf

[10] CAS 2019/A/6148号裁决第53页第240段:“…the Panel also notes that Dr Ba Zhen testified that he attended many anti-doping control tests of the Athlete, but was unable to recall whether any such tests were performed by IDTM. However, it remained uncontested that 60 out of the 180 anti-doping controls performed on the Athlete between 2012 and 2019 were performed by IDTM”

[11] CAS 2019/A/6148号裁决第53页第240段:“……The Panel found Dr. Ba Zhen to be evasive in his testimony. That testimony fell well short of corroborating the Athlete’s statement that the documents shown by IDTM’s Sample Collection Personnel on 4 September 2018 were materially different from material presented to him during previous IDTM anti-doping controls.”

[12] 见脚注9。

[13] 前述仲裁裁决于第68页第327段对孙杨及其母亲(证人)的证词做了评述,仲裁庭认为他们的证词远没有达到事实证明效果——“Even if the recollection of the Athlete and his mother is entirely correct – which is far from established, in the view of the Panel…this would not be sufficient to establish that…”;并且仲裁书的第66页第314段还认为孙杨的母亲对孙杨起到了最坏的影响——“his mother, who seems to have played a most unhelpful role to her son……”。



本文作者:

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吴建安

     

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吴建安,德恒北京办公室法律顾问,法国艾克斯马赛大学法学博士,中法多所大学客座教授;主要执业领域为国际争议解决(国际商事调解与仲裁)、国际并购与跨境投融资、市场规制与国家安全审查。工作语言:法文、英文、中文。

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张丹妮

     

律师助理

 


张丹妮,德恒北京办公室律师助理,先后就读于中国人民大学、北京外国语大学、伦敦玛丽女王大学LL.M,主要执业领域为国际并购与跨境投融资、国际争议解决(国际商事调解与仲裁)。工作语言:法文、英文、中文。

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