从中芯国际在A股发行上市看红筹企业回归新政及实施要点深度解析（下篇）

2020-07-30

笔者在上篇就红筹企业传统回归与带架构回归新政及新政下红筹企业回归上市的共性要点进行了分析并提出了相应的实践建议。本文将进一步从中芯国际在A股发行上市的角度分析红筹企业回归上市的实施要点。

一、中芯国际境内外两地上市的基本法律适用架构

中芯国际作为一家设立在开曼群岛并同时在香港联交所主板及上交所科创板上市的红筹企业，需同时遵守其注册地开曼群岛相关法律法规以及境内外上市地的上市规则等证券相关规定，在该案例中衍生出的相关特性问题及其处理方式具有较高的参考价值及借鉴意义。

二、从中芯国际上市看已上市红筹企业回归A股上市的特殊要点

（一）两地上市红筹企业回归的主要特点

1.多地法律适用情况下的公司治理

中芯国际为一家设立于开曼群岛并在香港联交所上市的红筹企业，现行的公司治理制度综合考虑了其注册地、境外上市地的相关法律法规进行制定，与注册在中国境内的A股上市公司的公司治理存在一定差异。

根据《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》(国办发[2018]21号)的规定、《上海证券交易所科创板股票上市规则》（以下简称“《科创板上市规则》”），在境内发行股票并在科创板上市的红筹企业，其股权结构、公司治理、运行规范等事项适用境外注册地公司法等法律法规，其投资者权益保护水平包括资产收益、参与重大决策、剩余财产分配等权益，总体上应不低于境内法律法规的要求。

基于上述原则，结合《开曼群岛公司法》《香港上市规则》《上市公司章程指引》《科创板上市规则》等注册地、境外上市地、中国境内适用法律、法规和规范性文件的具体规定，中芯国际对《公司章程》《内部审计章程》进行了修订，并制定了《股东大会议事规则》《董事会议事规则》《对外担保管理制度》《对外投资管理制度》《关联(连)交易管理制度》《信息披露境内代表工作细则》《募集资金管理制度》《投资者关系管理制度》《信息披露事务管理制度》等具体制度和细则。

笔者建议，对于未在境外上市的红筹企业，原则上建议参考注册在中国境内的一般A股上市公司的公司治理模式，以便日后在公司治理、投资者保护及信息披露等实际操作层面与境内监管相统一及匹配；对于已在境外上市的红筹企业，原则上也建议努力匹配境内上市规则等要求的公司治理模式，若存在无法避免的差异性，应保证在两地或多地上市期间，对境内投资者的保护水平总体上不低于境内法律法规的要求。

2.类别股东表决机制及未设置类别股东后有关两地股东权利的保护

根据《到境外上市公司章程必备条款》的规定，注册成立于中国境内并于香港联交所上市的公司，其向境内投资人发行的以人民币认购的股份，称为内资股。公司向境外投资人发行的以外币认购的股份，称为外资股。外资股在境外上市的，称为境外上市外资股。根据《香港上市规则》附录13D第f项规定，在中国境内注册成立的发行人应在其章程中载入“除其他类别股份股东外，内资股股东和境外上市外资股东视为不同类别股东”。如果该等上市公司拟变更或者废除类别股东的权利，应当经公司股东大会以特别决议通过并经受影响的类别股东在股东大会上审议通过方可进行。

鉴于中芯国际注册于开曼群岛，且其依据开曼群岛相关法律法规成立，无需适用《到境外上市公司章程必备条款》关于类别股东及类别表决机制的安排。此外，《香港上市规则》亦未明确规定中芯国际本次发行的A股必须与目前在联交所上市流通的普通股设定为不同类别的股份。根据开曼群岛律师的法律意见，公司人民币普通股与在香港市场流通的普通股属于同一类股票且其平等地拥有《公司章程》赋予股东的权利。

因此，本次发行中芯国际在上交所科创板上市流通的股票为每股面值0.004美元的A股股票，与中芯国际目前在香港联交所上市流通的股票均属于相同的普通股类别，《公司章程》中亦明确中芯国际所有普通股彼此间于各方面均拥有同等权利。

3.红筹企业两地上市后股权激励的差异

《科创板上市规则》第十章从股权激励工具、规模、定价等方面对一般科创板上市公司实施股权激励的相关内容予以规定，同时亦明确可参考执行《上市公司股权激励管理办法》有关于激励对象的部分条款，而红筹企业实施A股股权激励如何适用境内规则目前仍有待于监管部门进一步明确。若公司存在已经生效的股权激励计划，则继续按原方案执行至有效期届满，且该等方案下授予的股份应限于已发行的股份。未来以A股股票为激励方式的实施激励计划应遵守《科创板上市规则》等有关境内上市公司A股股权激励的法律、法规的规定。

在中芯国际案例中，监管机构关注其在香港联交所上市阶段已实施的激励计划的合法合规性。根据《上市公司股权激励管理办法》第八条的规定，激励对象不应当包括独立董事。据此，对于一家根据《公司法》在中国境内注册并且发行的人民币普通股在境内证券交易所上市的股份有限公司，其独立董事不得参与其实施的股权激励计划。但中芯国际作为一家在开曼群岛注册并且其普通股在香港联交所上市的公司，以其港股股票作为激励方式实施股权激励计划时，并不适用《上市公司股权激励管理办法》。因此根据境外律师出具的意见，确认中芯国际独立非执行董事参与其股权激励计划未违反《香港上市规则》及其注册地开曼群岛的相关法律、法规。

（二）境外上市红筹企业境内A股上市后信息披露的衔接

香港联交所和上交所两地同时上市的红筹企业因属于两地甚至多地不同的法域，其公司治理、信息披露等情况十分复杂，信息披露的工作量也大大增多。虽然大部分证券市场监管理念相通，但由于法律渊源、司法制度、监管理念、监管体制、证券市场发展历史、语言文化、表达习惯等各方面的因素均存在差异，特别是相关监管规则包括不限于公司治理、规范运作、信息披露、权益变动、停复牌制度等方面如何衔接、适用和具体执行，不仅是理论难点，也是实操难点，需要上市公司、境内外监管机构和中介服务机构在未来不断地共同探索。

结合中芯国际的案例，我们理解已上市境外红筹企业境内上市后，应当对上市地监管制度进行充分的对比分析，确立信息披露的适用原则，并在监管机构的指导下，根据监管机构的相关规定或者在监管规定阙如的情况下通过“一事一议”的方式解决实践中可能存在的差异，维护上市公司在两地或多地证券交易所股票正常交易秩序，保护投资者的合法权益，所应遵循的主要原则如下：

1.不得违反法律法规的强制性规范，防范合规风险

一方面，上市公司应当遵守注册地相关法律规定，另一方面，还应当遵守上市地的上市规则及其配套规则。在具体适用时，应准确的识别强制性规范，防范上市公司因违反强制性规定而出现合规风险。根据《科创板上市规则》规定，上交所可以视情节轻重，对监管对象单独或者合并采取监管措施或者实施纪律处分。

当具体适用规则时，如出现法律适用冲突，应尽量取得监管机构的事前认可或有效豁免。对于任意性规范，上市公司应当充分尊重股东意思自治原则，制定明确可执行的信息披露管理办法、重大信息内部报告制度、信息披露暂缓与豁免管理制度、投资者关系管理制度、重大差错责任追究制度等专项的规章制度，并提交公司董事会或股东大会审议通过。针对不同的信息披露审批权限，可充分授权董事会参考日常监管机构、中介服务机构等意见具体制定披露细则，以保持一定的灵活性。

2.以保护投资者利益为原则，不同投资者的利益保护水平相当

上市公司应及时、公平地披露信息，并保证所披露信息的真实、准确、完整，保护公司股东、债权人及其他利益相关人员的合法权益。根据《科创板上市规则》的相关规定，上市公司和相关信息披露义务人应当披露所有可能对上市公司股票交易价格产生较大影响或者对投资决策有较大影响的事项，并不得有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏，便于投资者合理决策。

同时，境内外上市的红筹企业股东成分较为复杂，视不同情况可能同时存在美股、港股、A股等持有不同股份的投资者，但不同投资者的利益保护水平应相当。根据《科创板上市规则》第13.1.3条规定，红筹企业在境内发行股票或者存托凭证并在本所科创板上市，股权结构、公司治理、运行规范等事项适用境外注册地公司法等法律法规的，其投资者权益保护水平，包括资产收益、参与重大决策、剩余财产分配等权益，总体上应不低于境内法律法规规定的要求，并保障境内存托凭证持有人实际享有的权益与境外基础证券持有人的权益相当。

除上述总体要求外，真实、准确、完整的信息披露作为保护股东知情权的重要方面，是股东形成自己的意思并正确行使表决权的基础，也应当遵守投资者权益保护水平相当原则，这就要求上市公司在实践中确保所有类型的投资者均可以平等的获取信息，不得向单个或部分投资者透露或泄露，也不得向不同上市地投资者选择性披露。

3.遵守境内外信息披露一致性原则

根据《中华人民共和国证券法》规定，证券同时在境内境外公开发行、交易的，其信息披露义务人在境外披露的信息，应当在境内同时披露。

《科创板上市规则》也作出明确规定，同时有证券在境外证券交易所上市的，应当保证将境外证券交易所要求披露的信息，及时向上交所报告，并同时在指定媒体上按照本规则规定披露。

上市公司就同一事件向境外证券交易所提供的报告和公告应当与向上交所提供的内容一致。出现重大差异时，公司应当向上交所作出专项说明，并按照本所要求披露更正或补充公告。

因此，就两地上市规则均作出相关要求的，应同时适用和执行。对于依据某一上市地的监管规定而披露的信息，在另外的上市地需同步披露，且实质内容应保持一致。实践中，已上市红筹企业回归A股后，同样面临语言翻译所导致的信息披露工作量显著增加的情况，大多数情况下，上市公司应同步准备中英文两个公告版本。《科创板上市规则》就A股公告文件使用语言作出了明确的要求：“公告文稿应当采用中文文本，同时采用外文文本的，应当保证两种文本内容的一致。两种文本不一致的，以中文文本为准；红筹企业提交的上市申请文件和持续信息披露文件，应当使用中文。”对于因A股监管要求而需披露的文件，参考A+H上市公司的成熟做法，转挂时应将涉及股东重大利益、内幕信息等相关文件采用中英文版本同时发布。

4.遵守实质重于形式原则，涵盖实质内容

坦率地说，香港联交所和上交所两地证券市场的具体披露要求千差万别，包括但不限于公告格式、语言表达、披露时间、操作系统等等，例如上交所上市公司现采用信息披露直通车，通过上交所信息披露系统自行登记和上传信息披露文件，且相关定期报告均由Word信息披露标准化报送系统生成，系统生成稿中包含大量控件并涉及交易所数据采集。我们理解，上述差异非常可能将长期存在，上市公司应在具体披露文件内容上把握实质重于形式原则，在披露前征询其聘请的法律顾问，重要的公告文件中披露信息应基本一致，特别是涉及股东重大利益、重大对外投资、对外担保、关联交易、重大诉讼仲裁、股东权益变动、权益分派、业绩预告等方面披露的信息。

5.重视监管机构的事前审查和指导意见

目前，关于已上市红筹企业回归A股上市的信息披露要求尚未出台相关法律法规或规范性文件，建议该类上市公司应充分重视监管机构的事前审查和指导意见，防范信息披露不实、不及时、不完备所导致的合规风险，及时向证券交易所申请调整适用。如《科创板上市规则》规定：“红筹企业和相关信息披露义务人适用本规则相关信息披露要求和持续监管规定，可能导致其难以符合公司注册地、境外上市地有关规定及市场实践中普遍认同的标准的，可以向本所申请调整适用，但应当说明原因和替代方案，并聘请律师事务所出具法律意见。本所认为依法不应调整适用的，红筹企业和相关信息披露义务人应当执行本规则相关规定。”

三、寄语

由于早期国内投融资体系和证券市场相关法规和政策存在限制，很多国内创新型企业选择在境外上市，但随着近几年境内资本市场环境优化以及对高新技术产业和战略性新兴产业积极支持的政策环境，特别是注册制推出后，科创板、创业板注册制先后落地实施，不断吸引着红筹企业回归A股上市，也为中小创业创新性企业登陆资本市场创造了历史机遇，真正意义上实现了多层次资本市场对实体经济的支撑。

虽然现阶段还是红筹企业新政下回归落地后的探索阶段，但现有案例衍生出的相关共性及特性问题及其处理方式具有较高的参考价值及借鉴意义。未来相关监管政策也会更加完善地解决监管理论和实践中所遇到的问题，形成更成熟、系统、完善的红筹企业回归A股上市监管制度。

德恒作为一家深耕于证券法律服务领域的大型律师事务所，长期以来一直为众多企业境内外IPO上市提供优质、专业的法律服务，并致力于研究和推动中国资本市场创新、健康、有序的发展。我们未来将持续关注境外上市红筹企业回归A股上市的相关进展，并继续提供相关专题的专业研究和分享。

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