《民法典》流押流质条款的疑惑解析

2020-06-29

1995年通过并实施的《担保法》第40条和66条，在我国现行法律架构内，第一次规定禁止流押流质条款^[1]，即抵押人或出质人和抵押权人或质权人在合同中，不得约定在债务履行期届满抵押权人或质权人未受清偿时，抵押物或质物的所有权转移为抵押权人或质权人所有。2007年通过并实施的《物权法》完全承继了《担保法》上述规定。

2020年5月28日，全国人大通过《民法典》。根据该法典第401条和第428条的规定，抵押权人或质权人在债务履行期限届满前，与抵押人或出质人约定债务人不履行到期债务时抵押或质押财产归债权人所有的，只能依法就抵押或质押财产优先受偿。笔者尝试结合该两条规定和现行司法实务，就其在实施层面可能遇到的一些问题和疑惑进行探讨。

一、是否意味着民法典允许流押流质？

对于流押流质的允许或禁止问题，前后的民法典草案版本存在反复，是立法参与者和学术界争议较多的问题之一^[2]。其中的《民法物权编( 草案) 》（室内稿）（2017 年11月8 日）甚至直接规定允许流押流质，只是规定未经登记不得对抗善意第三人。

那么，《民法典》第401条和第428条是否意味着允许流押流质呢？笔者认为不然。流押流质是要达到债务人不履行债务时，抵押物或质押物归属于债权人的法律效果。其债权人请求权内容，是抵押物或质押物的所有权由抵押人或质押人转移至债权人。但《民法典》第401条和第428条并未赋予流押流质条款该种法律效果，仅仅规定“只能”就抵押或质押财产优先受偿，并未赋予债权人所有权转移的权利内容。至于优先受偿的具体实现方式，《民法典》则完全沿袭了《物权法》的规定，即协议折价、拍卖或变卖（详见《民法典》第410和438条）。

但如果合同当事人约定了标准流押流质条款，其法律效力如何呢？笔者认为，如果约定了所有权转移的内容应为无效，如果提起该种所有权转移或者确认的诉讼请求也无法得到法院的支持。即《民法典》第401条和第428条虽然没有像《担保法》和《物权法》那样明确禁止流押流质，但对于流押流质的法律效果进行了重新界定，不再一律无效，至少可以达到和抵押或质押优先权相同的法律效果。

二、是否必须以抵押权或者质押权的设定为前提条件呢？

《民法典》第401条和第428条的请求权主体是“抵押权人”和“质押权人”，其是否暗含了该条款适用的前提条件是抵押权或质押权已经预先设定的立法原意？如果抵押权或质押权已经预先设定，那其当然包含法定优先受偿权内容，何必再就其作出一个优先受偿的法律规定呢？难道仅仅是为司法实务中的流押流质条款硬性规定一个法定的效果内容？

如果《民法典》第401条和第428条没有暗含抵押权或质押权已经预先设定的立法原意，则如何解决该条款中优先受偿权公示的问题？如果未来的不动产或者动产担保优先权登记没有为《民法典》该流押流质条款专门创设一种新的登记事项，则必然还是要依赖于原来的抵押权和质押权公示登记方式。否则，即意味着《民法典》第401条和第428条没有登记公示的方式，这样即使《民法典》第401条和第428条将其法律效果界定为“只能依法”“优先受偿”，但还是无法对抗善意第三人。

因此，笔者认为，要达到基于《民法典》第401条和第428条规定优先受偿的法律效果，要么就该条款可能暗含的抵押权或质押权进行抵押或质押权登记，要么针对《民法典》第401条和第428条规定专门设置一种新的登记事项。

三、与《九民纪要》中让与担保的关系

根据《九民纪要》第71条让与担保条款的规定，在让与担保中，“债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权”，但约定“债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的”则会被认定该部分无效。但在债权人和债务人约定“债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有”的情况下，“债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持”。

笔者认为，《九民纪要》第71条的让与担保规定，实际暗含了《民法典》第401条和第428条的立法精神。所不同是，让与担保中，担保物已经转移登记至债权人名下，但该种转移登记也并非是所有权的归属确认^[3]。但对于流押流质所要求“到期不还财产即归债权人所有”的债权人预期法律效果却完全相同。且在法律后果上，《九民纪要》第71条也规定“债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持”，即和《民法典》第401条和第428条“只能依法就抵押或质押财产优先受偿”的规定完全相同。

因此，某种程度上来说，《民法典》第401条和第428条对流押流质的特别立法规定，其立法精神和《九民纪要》第71条让与担保的司法裁判准则相同。

四、与以物抵债的关系

以物抵债是债权人与债务人之间存在金钱债时，双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿^[4]。笔者认为，从条款约定的内容形式来看，其与流押流质存在两个方面的相同之处：（1）债务人均以特定财产抵偿债务，使得债务部分或全部消灭；（2）实际主动履行均要发生特定财产物的所有权转移，即由担保人转移登记至债权人。

那么《民法典》生效以后，要如何甄别法典第401条和第428条的特别流押流质规定和市场交易中大量存在的“以物抵债”，笔者认为，至少有如下几个方面的区别：

（1）《民法典》第401条和第428条实际暗含了抵押权和质押权预先设定的前提条件^[5]，由此导致其实际已经具备了权利公示的方法，具有对世性，而“以物抵债”仅是各方的私下协议。这是民法典流押流质条款优先受偿的实质基础条件。

（2）就协议达成的时间而言，因为《民法典》第401条和第428条是对债务人“不履行到期债务时”的提前约定，所以该条款规制的流押流质条款达成时间必然是在债务履行期限届满前。如果在债务履行期限届满之后再直接达成该种协议，则该种协议被认定为以物抵债协议的可能性较大，与流押流质无涉。

但就以物抵债而言，如果系在债务履行期限届满之前达成以物抵债协议的，要区分抵债物是否交付来决定具体处理的路径^[6]。如果尚未交付，而债权人主张交付的，《九民纪要》第45条规定，应当向债权人释明应根据原债权债务关系提起诉讼，债权人不变更的则驳回其诉讼请求，此种情况下债权人对抵债物即仅享有普通债权人的请求权利^[7]。如果抵债物已经交付的，《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日发布并实施）第九条规定，债务人可以请求债权人履行清算义务或主张回赎。但笔者认为该种清算或回赎仅是一种债权债务关系具体金额的核算，核算过后决定抵扣或回购金额，并非法定优先权意义上的权利。

（3）《民法典》第401条和第428条对流押流质条款法律效果的特别规定，实际是赋予了流押流质约定以担保优先受偿权的权能，这是一种法定的权能，普通的“以物抵债”并不具有这种法定权能。

五、结论

笔者认为，《民法典》第401条和第428条是基于现实交易习惯、债权人债务人关系平衡和公平原则而作出的一种折中选择，是对现实交易中大量存在的流押流质约定，作出的一种导流式的硬性规定，并赋予其确定的法律后果，不再整体完全无效。

文中备注：

[1]实务中该种条款称呼各异，本文不讨论该等问题。

[2]详见孟强：《<民法典物权编>应允许流质流抵》，载于《当代法学》2018年第4期第80页。

[3]笔者认为可以将让与担保中的让与过户登记理解为一种公示的方法。

[4]以物抵债的该简单定义详见《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日发布并实施）第九条规定。

[5]笔者认为，要么是《民法典》该两个条款暗含了设定的登记抵押权和质押权，要么就《民法典》第401条和第428条单独再设立一种登记事项，否则不足以对抗善意第三人。

[6]《九民纪要》第44条也对债务履行期限届满之后的以物抵债处理进行了详细规定。

[7]《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第九条明确规定：“如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。”

本文作者：

声明：