工程施工合同无效的认定，以及对其他协议效力影响的探讨

2020-06-16

导读

在《合同法》中，建设工程合同的法定无效事由最多。^[1]鉴于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，法律法规对建筑行业进行了更为严格的规范，但是法律严格的管控并未使得建筑行业规范有序。尤其是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)（下称《建设工程司法解释（一）》）第2条确定了参照无效合同约定支付工程价款原则，法律的严格管控并未使得施工合同无效局面得到有效制止。从最高人民法院（下称“最高院”）审判委员会掌握的情况来看，“在建设工程施工合同纠纷案件审理中，由于建筑市场违法违规行为的普遍，建设工程施工合同被认定无效占有很大比例”。^[2]

在建设工程施工过程中，发承包双方除了签订工程施工合同外，往往还会签署其他多份协议，如结算协议、以房顶抵工程款协议、垫资协议等。在施工合同无效的情形下，对该等协议有何影响？本文旨在结合最高院近年来相关司法判例，就该问题与大家进行分析探讨。

一、工程施工合同无效的认定

除了《合同法》《民法总则》等法律规定外，《建设工程司法解释（一）》第1条与第4条该规定了五种施工合同无效的情形。

（一）相关法律规定

《建设工程司法解释（一）》

第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条  建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条  承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《建设工程司法解释（二）》

第二条  当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办〔2011〕442号）

24、对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。

（二）施工合同无效的主要五种情形

1．因违反招投标领域的法律法规导致施工合同无效

（1）应当招标而未招标或者中标无效的。根据《建设工程司法解释（一）》第1条第（3）项规定，一是建设工程属于依法必须进行招投标的项目，未进行招标的，施工合同无效；二是必须进行招标而中标无效的，施工合同无效。

（2）低于成本价中标的。根据最高人民法院法办〔2011〕442号《会议纪要》，承包人以低于成本的价格投标或竞标，发包人据此与承包人签订的施工合同无效。

2．因违反建筑领域资质管理规定而无效的情形

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。根据《建设工程司法解释（一）》第1条第（1）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的，据此签订的施工合同无效。

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。根据《建设工程司法解释（一）》第1条第（2）项规定，即“挂靠”情形下签订的施工合同无效。

3．因非法转包或肢解发包、违法分包而无效的情形

（1）转包。所谓转包，根据《建设工程质量管理条例》（2019修订）第78条规定，“是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。所以，转包主要包括该条例规定的两种情形。

虽然《建设工程司法解释（一）》第4条在“转包”前设定了“非法”这一限定词，但是绝不意味着在“非法转包”之外还有“合法转包”，事实上，任何形式的转包行为均为无效。

根据2020年5月28日十三届全国人大三次会议表决通过的《中华人民共和国民法典》，《民法典》第806条直接将“非法转包”放宽为无特殊限定的“转包”，无论哪种形式的转包，均违反了法律的禁止性规定，一律无效。

（2）肢解发包。所谓肢解发包，根据《建设工程质量管理条例》（2019修订）第78条规定，“是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”。

另外，关于转包、肢解发包无效的规定，在《建筑法》第28条与《合同法》第272条均有禁止性规定。

《民法典》第791条大部分移植于《合同法》272条，但将“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”中的“肢解”二字替换为“支解”，根据《现代汉语词典》解释，“支解”意同“肢解”，此变化在法律上无实际意义，但使得法律条文在表述时更加庄重正式。因此，之后的表述中，宜用“支解”而非“肢解”。

（3）违法分包。与转包不同，工程分包既有专业分包与劳务分包之分，又有合法分包与违法分包之分。结合《建设工程质量管理条例》（2019修订）第78条规定，违法分包主要有4种情形：（一）承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经发包人认可，承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）承包人将建设工程主体结构（钢结构工程除外）的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

4．因违反工程建设审批手续而无效的情形

根据《建设工程司法解释（二）》第2条规定，对于未取得建设工程规划许可证等规划审批手续签订的施工合同无效。

5．因违反工程质量标准和压缩合理工期而无效的情形

根据最高人民法院《第八次全国法院民商审判工作会议（民事部分）纪要》第30条规定，“当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效”。

二、施工合同无效对其他协议效力的影响

在施工合同中，除了签订施工合同外，双方往往还签订结算协议、以房抵债协议、垫资协议等，笔者结合司法实务主要现状，来分析该等协议的效力。

（一）结算协议效力独立于施工合同，施工合同无效并不导致结算协议无效

相对于施工合同，关于结算协议的性质，一般有两种观点：补充性和独立性。最高院民一庭认为，“工程结算协议是为履行施工合同签订的，体现了工程结算的结果，其性质为补充协议，是对施工合同的细化、补充”。^[3]但是，另一方面，“工程结算后，施工合同双方对发包人欠付承包人工程价款数额达成一致，即工程欠款已成为一个定数”，^[4]故结算协议也有一定独立性。

在司法实务界，普遍认为结算协议效力独立于施工合同，施工合同无效并不导致结算协议无效。如北京、深圳、江苏地区法院出台的相关规定均持这一观点：

【案例1】薛理杰、陈强与重庆交通建设（集团）有限责任公司、绵阳市交通运输局等建设工程施工合同纠纷二审案，最高人民法院(2014)民一终字第88号，2015.03.31裁判

法院观点：一审法院四川高院认为，辰升公司与重庆交建签订的名为协作，实为分包的《劳务协作合同》应属无效。辰升公司与薛理杰、陈强之间应为转包关系。该转包行为应属无效。薛理杰、陈强应为本案工程实际施工人。但是，薛理杰、陈强班组与辰升公司签订了《退场清算协议》，《退场清算协议》的效力独立于本案其他合同的效力，应属有效。二审法院最高院亦认为，《退场清算协议》是双方自愿协商的结果，体现了双方真实的意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效。

【案例2】黑龙江省东阳房地产开发有限公司与郑延利建设工程施工合同纠纷案，《民事审判指导与参考》2012年第1辑（总第49辑）

法院观点：郑延利以东鼎一分公司的名义与东阳开发公司签订的施工合同无效。但是，实际施工人同发包人已经就工程价款签署结算协议的，实际施工人依据结算文件请求支付工程价款的，人民法院则可以将该结算协议作为工程价款的结算依据。主要理由有三：首先，从实际施工人的制度设计来看，承认实际施工人同发包人之间结算的效力，对于保护实际施工人的利益具有重要的意义。其次，实际施工人已经同发包人就工程价款进行了结算，在工程竣工验收合格的情况下，从减少诉讼、促进经济发展的角度，应认定当事人结算的意思表示真实，并予以保护。最后，承认结算协议的效力更有利于节约诉讼成本。

【案例3】北海湾春投资开发有限公司、浙江横店建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审案，最高人民法院(2017)最高法民终918号，2017.12.29裁判

法院观点：即使本案工程属于必须进行招标的工程，《建设工程施工合同》因存在串标行为而无效，亦不影响《工程结算书》《解除建设施工合同协议书》等结算和清理条款的效力。双方对以建设工程的工程量共同进行核算，一致认可的工程价款，是具有独立性的约定，应当作为结算工程价款的依据。

【案例4】西双版纳新供销房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案，最高人民法院(2018)最高法民申5743号，2018.12.25裁判

法院观点：《建设工程施工合同》虽因违反招投标法的规定而无效，但《合同解除协议书》并不因《建设工程施工合同》无效而当然无效，二者虽有关联，但仍为两份独立的合同。原审认定《合同解除协议书》虽名为解除协议，但实质为结算协议，双方意思表示真实，且协议内容不违反法律法规的强制性规定，故《合同解除协议书》有效，该认定正确。

综上，“实践中对施工合同无效的情形下，结算协议的独立性和有效性不受影响已经基本达成共识，即结算协议不因施工合同的无效而无效”。^[5]

（二）承发包双方达成以房屋抵偿工程款协议（以房抵债协议）的，其效力独立于施工合同

最高人民法院在《建设工程司法解释（一）》第2条中规定，对于经竣工验收合格的工程，施工合同被认定无效后，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。从司法解释的文义来看，不论施工合同有效与否，发包人都负有支付工程价款的义务。以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定,性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。

针对该问题，最高院民一庭的意见为，“不论施工合同有效与否，发包人都负有支付工程价款的义务。该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务的清理。相较于施工合同，以防抵顶工程款协议具有相对的独立性，根据合同法第98条的立法精神，应认定其效力”。^[6]

对于以房抵债协议本身效力，参照《九民纪要》第44、45条规定，应要看以房抵债协议是在债务履行期限届满前还是在后达成的。

1．债务履行期届满前签订以房抵工程款协议，容易被认定为无效

《担保法》第40条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《物权法》第186条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

《担保法》第40条和《物权法》第186条是关于禁止流押的规定，在审判实践中，对于约定以房抵工程款协议，一般情况下，法院容易依照上述规定认定在债务履行期届满前签订以房抵工程款协议，实质上是为了担保工程价款的实现，按照上述规定应当认定无效。

【案例5】承德市山诚房地产开发有限公司、承德大正筑业有限公司建设工程施工合同纠纷再审案，最高人民法院(2017)最高法民申284号，2017.03.31裁判

法院观点：以房屋抵顶工程款的约定，是山诚房地产公司与大正公司在债务履行期届满前达成以物抵债协议，其本质是为了担保工程价款的实现，原审法院参照《中华人民共和国担保法》第四十条及《中华人民共和国物权法》第一百八十六条关于禁止流押的规定，认定该补充协议中以房屋抵顶工程款的条款无效，并无不妥。

2．债务履行期届满后签订以房抵工程款协议，如系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效

最高院在（2016）最高法民终484号案中认为：

（1）以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

（2）关于债务履行期届满后达成的以房抵工程款协议，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。

因此，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

（3）若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

（三）垫资协议依附于施工合同，其效力不具备独立性

所谓垫资，是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方支付垫付的工程款。

《建设工程司法解释（一）》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予以支持。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

关于垫资，从其性质来看，“虽然承包人为发包人预垫工程款类似于借贷行为，但就合同的目的而言，双方根本的合意还是完成某一特定的工程，本质还是建设工程合同”。因此，“如果合同被认定为无效，则垫资问题亦应按无效处理，垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理”。^[7]

【案例6】临高县人民政府与林成国与琼华装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案，最高人民法院(2015)民申字第152号2015.03.17裁判

法院观点：琼华公司无相应施工资质，二审判决依照《建设工程司法解释》第一条第一项之规定，认定案涉施工合同无效正确。根据上述司法解释第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。在案涉施工合同被依法认定为无效的情况下，二审判决认定双方对欠付工程款利息支付没有约定，并按照中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率标准判决临高县政府支付相应利息，符合上述司法解释确定的裁判原则，并无不当。

综上，由于合同无效，对于合同所约定的工程款垫资的利息当然无效。但，即使合同无效，发包人还是应当参照合同的约定向承包人支付工程款的，工程款的利息属于法定孳息，非约定孳息。发包人应当向承包人支付相应的工程款本金和相应利息。同时根据《建设工程司法解释（一）》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

三、结语

工程施工就是施工人将建筑材料、建筑工人劳务、建筑施工企业管理费用等均物化到建筑产品中的过程。根据《建设工程司法解释（一）》第二条规定，即便合同被确认无效，承包人仍可以参照合同约定要求支付工程款。该条款确定了合同无效情形下的折价补偿原则。因此，在该原则前提下，施工合同无效的，结算协议的独立性和有效性不受影响，自身可以独立存在；以房抵债协议亦独立于施工合同，具体还需分析是在债务履行期届满前还是后签署的；垫资协议本质上仍是施工合同，具有依附性，施工合同无效的，垫资问题亦应按无效处理。

参考文献：

[1]孟勤国,余卫：《“一带一路”与建设工程合同国际化》载《江西社会科学》2016年第2期，P145。

[2]最高院民一庭《民事审判指导与参考》(2013第3)(总第55，P2135。

[3] 最高院民一庭《民事审判指导与参考》(2011年第3辑)(总第47辑)，P243。

[4]同上。

[5]常设中国建设工程法律论坛第八工作组编：《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》，法律出版社2019年10月第1版，P189。

[6]最高院民一庭《民事审判指导与参考》(2015年第4辑)(总第64辑)，P240-241。

[7]最高院民一庭《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004版，P68、P72。

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