OFO退押金：消费者必须提起仲裁吗？

2020-04-21

一、OFO用户注册协议及其仲裁条款

据《财经》报道，截至2018年12月24日，有超过1300万OFO用户排队申请退押金，后续人数可能进一步增加。但起诉OFO的，可能会面临法院管辖权问题，原因在于OFO用户注册协议第15条约定，凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时现行有效的仲裁规则进行仲裁。据悉，海淀法院曾以此为由驳回了OFO小黄车用户的起诉。

查询《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015版)》可见，争议金额在1000元人民币以下，仲裁费用最低不少于6100元（案件受理费最低不少于100元，案件处理费最低不少于6000元）。

显然，为百来元的押金去仲裁的，对单个消费者而言极为不划算。那么，消费者可否绕开这种仲裁条款？换句话讲，这种格式合同的仲裁条款，其是否法律上有效？或者，消费者可有其他的渠道来讨要押金？

二、格式合同之中的仲裁条款效力

规定，“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”消费者是否可以以此为依据，主张OFO的仲裁协议无效？

在朱斌与深圳市合辉汽车贸易有限公司、优估（上海）信息科技有限公司产品责任纠纷案之中，裁定书认为：仲裁条款系双方对纠纷解决方式的约定，并非免责条款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十一条规范的系诉讼中的地域管辖协议，并不包括仲裁协议，优估公司（优信二手车公司）无需以合理方式提请上诉人注意。上诉人与优估公司之间的仲裁条款合法有效，上诉人向人民法院起诉要求优估公司承担责任，原审法院予以驳回，处理并无不当。

在赵怡、大连大宗商品交易中心有限公司买卖合同纠纷案之中，裁定书认为：本案中，《交易商协议书》中有关约定仲裁条款虽为格式条款，但该条款作为独立存在的解决争议方法的条款，并不存在规定的条款无效情形，亦不因合同无效、被撤销或者终止而影响效力，案涉《交易商协议书》自赵怡完成开户流程时成立并生效。故赵怡该节上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。

在陈松林与北京火币天下网络技术有限公司申请确认仲裁协议效力异议案之中，裁定书认为：根据一般性常识，公众在互联网上注册用户时均会看到经营者公布的注意事项和风险提示，新用户在看到风险提示内容时，对经营行为的风险应有认知和防范意识，其中纠纷解决方式的选择及仲裁机构的选择对当事人至关重要。陈松林称其在勾选《火币网用户协议》时对协议内容“好象没有看”的做法与其作为法学教育者的风险意识极不相称，且本案到目前为止，亦没有证据表明双方选择交由仲裁解决争议对其重要权利造成何种损害。故对其异议提出的诉争仲裁条款无效的申请，本院不予支持。

以上可见，似乎法院并不倾向于以格式合同，或者保护消费者为由来否定仲裁条款。当然，实务之中，也有法院采取不一样态度的，在宁波大宗商品交易所有限公司与林为合同纠纷一案之中，裁定书认为：规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”规定：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”本案中，宁波大宗商品交易所有限公司通过格式合同即《入市服务协议》约定“各方均同意将争议提交宁波仲裁委员会进行仲裁”，但宁波大宗商品交易所有限公司未提供足够证据证明已采取了合理并明确的方式提请交易商林为注意该仲裁条款，故根据上述规定，该仲裁条款应为无效条款。

三、消费者集体诉讼与仲裁协议问题：美国的经验

在消费者权益保护领域，诸多消费者基于同一事件（如航班延误）或者同一原因（如产品责任）而发生在群体性损害时，消费者集体性损害赔偿诉讼在各法域通常表现为集体诉讼、团体诉讼等。在我国，因不法经营行为受有损失的众多受害消费者尽管可以提起个别诉讼、共同诉讼、代表人诉讼。但是个别诉讼与共同诉讼以及人数确定的代表人诉讼并不适用于大规模消费侵权案件，而人数不确定的代表人诉讼因被扣上容易引发群体性事件的帽子而在司法实践中长期处于“休眠状态”，最高人民法院甚至在发文明确禁止适用。如《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（法明传[2001]43号）第4条明确规定，对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。

在美国，集体诉讼（class action）与仲裁条款的关系一直是一个争论不休的话题。原则上，在美国联邦仲裁法FAA下（Federal Arbitration Act），消费者合同之中的仲裁条款也是有效的（Under the Federal Arbitration Act (“FAA”), contractual arbitration clauses, including in consumer contracts, generally are “valid, irrevocable, and enforceable.”）但，2015年美国金融消费者保护局（ Consumer Financial Protection Bureau (the “CFPB”) ）发布了一份关于消费者合同之中仲裁条款的调研报告，其中指出：

（1）上千万的金融消费合同之中都约定了仲裁条款Tens of millions of consumers use consumer financial products or services subject to pre-dispute arbitration clauses;

（2）这些仲裁条款几乎都要求消费者放弃集体诉讼的权利Nearly all arbitration clauses studied included class action waivers provisions;

（3）75%的金融消费者没有意识到信用卡协议之中有仲裁条款75% of consumers surveyed were unaware if their credit card contracts contain arbitration clauses;

（4）仲裁条款会构成对集体诉讼的阻碍Arbitration clauses can act as a barrier to class actions;

（5）仲裁员更愿意给公司而不是消费者提供保护。相比消费者对金融服务机构的索赔，仲裁员更多的会支持金融服务机构对消费者的索赔；Arbitrators were much more likely to provide some form of relief to companies than to individual consumers, and companies were granted greater monetary awards as a percentage of what they claimed than were individual consumers;

（6）没有证据表明，如果没有仲裁条款，金融产品的价格会上升There is no evidence that the lack of an arbitration clause results in increased prices or reduced access to credit for consumers.

（7）仲裁条款对金融消费者更多的不利，集体诉讼会更有利于消费者that pre-dispute arbitration clauses disadvantage consumers of financial products and services, and that class actions are a more effective method for consumers to vindicate their rights and obtain relief against consumer finance companies. 

2015年10月，在DIRECTV, Inc. v. Amy Imburgia et al. (14–462)案之中美国最高法院裁决消费合同之中的仲裁条款有效。该案之中，被告DIRECTV公司成立于1994年，总部在美国加州埃尔塞贡多市。它以推行直播卫星电视为主。DIRECTV公司由美国新闻集团（NEWS CORPORATION）下的福克斯娱乐集团（FOX ENTERTAINMENT GROUP）辖控。DIRECTV提供美国达93%的本地频道节目服务，2012年财富世界500强排行榜排名第406位。根据DIRECTV的规定，用户取消DIRECTV的电视服务的，要缴纳“取消费”（early termination fee）。一般的，提前取消服务的，每一个合同月要缴纳20美元的费用。如果一个12个月的合约，客户只使用了1个月就取消，要缴纳220美元的取消费。DIRECTV的用户Amy Imburgia向加州法院起诉，认为DirecTV收取的“取消费”是错误。DirecTV认为，消费者向其提起的诉讼应该由仲裁解决，因为消费者和DirecTV的合同约定，所有纠纷通过仲裁解决。

加州一家地区法院以及上诉法院都认为，仲裁条款无效，因为这种条款是没有良心的（unconscionable）。最终，这一问题上诉到了美国最高法院。最高法院最终以6:3的比例，认定仲裁条款有效。（But a judge in Los Angeles and a state appeals court refused to enforce the arbitration clause on the grounds that it was blatantly unfair. California law at that time did not require enforcing "unconscionable" contracts. The U.S. Supreme Court voted to take up the appeal and ruled for the company in DirecTV vs. Imburgia.）

Stephen Breyer法官代表多数意见认为，加州的法官没有给予支持仲裁（federal policy favoring arbitration）的政策足够的尊重，因此加州法院的判决应该被推翻。但，金斯伯格（Ginsburg）大法官表示了反对意见，理由是这种做法保护了大企业而牺牲了消费者。这种“要么接受要么走人的（take-it-or-leave agreements）”仲裁条款，法院不应支持。（In a broader dissent, Ginsburg faulted the majority for having "insulated powerful economic interests from liability for violations of consumer-protection laws." She said "take-it-or-leave agreements mandating arbitration" should not be honored as though they were contracts between equals.）

四、结论

如新闻媒体报道指出的，单个消费者就百元左右的押金去申请仲裁是不太划算的。从格式合同的角度，或者从保护消费者的角度讲，认定仲裁条款无效似乎也说得过去。毕竟，仲裁费用对于单个消费者的押金而言，确实是个负担。但，值得深入分析的是，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015版)》第五十二条“费用承担”规定：“（二）仲裁庭有权根据案件的具体情况在裁决书中裁定败诉方应补偿胜诉方因办理案件而支出的合理费用。仲裁庭裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件而支出的费用是否合理时，应具体考虑案件的裁决结果、复杂程度、胜诉方当事人及/或代理人的实际工作量以及案件的争议金额等因素。”一般的，仲裁费由败诉方负担。消费者在贸仲提起仲裁，如胜诉，最终并不需要负担仲裁费。但是，需要考虑的是，如果OFO破产，消费者花6000多元获得的胜诉裁决，最终可能也只能作为普通债权在破产财产分配。这对于消费者而言，倒是一个不大不小的风险。反过来讲，对于OFO公司而言，如果要应对上千万的仲裁案件，其自身支出的法律成本想必也不会太小。

此外，在我国劳动仲裁领域有集体仲裁制度。集体仲裁之中，申诉方是同一单位的劳动者，被诉方是同一，并且申请的仲裁请求及事实和理由是完全一致的。似乎可以借鉴劳动仲裁制度，将集体仲裁引入消费者与OFO等电商的争议解决之中。或者，可以尝试效仿美国引入集团仲裁(Class Arbitration)来解决这些类似的纠纷。

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