外国资本投资中国市场利益再平衡

——《外商投资法》视角下的公司治理结构的现代化

2020-04-09

2020年1月1日起，《中华人民共和国外商投资法》（以下简称：《外商投资法》）和《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称：《实施条例》）正式生效施行，与此同时，改革开放以来陆续通过的三资企业法（即：《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国共和国中外合作经营企业法》）失效废止^[1]。

《外商投资法》的亮点包括：负面清单制度、准入前国民待遇^[2]、对外商投资企业的组织形式、组织机构及活动准则适用《公司法》^[3]《合伙企业法》^[4]等。它的出台意味着内外资企业的法律适用不再施行双轨制。对此，《外商投资法》给予了外商投资企业5年^[5]的过渡期，外资企业^[6]内部股东及利益相关方将进入新一轮的协商，按照《公司法》《合伙企业法》就公司治理结构现代化的方向作出调整。根据公司治理现代化理念的要求，股东利益的博弈问题应该放在股东会层面上去规制，公司的董事会则负责公司经营层面的有效规制，监事会作为公司内部的纠正机制，则为监督执行机构而设立。而公司治理结构现代化调整，必然会涉及到外国投资者与中国投资者之间的利益平衡问题^[7]。

由于中外合资企业是外国资本进入中国市场并与中国合作伙伴联合经营的主要组织形态^[8]，所以本文以中外合资企业为主要对象来探讨合资企业治理结构的现代化问题。下文将对新旧法下中外合资企业的治理结构的差异进行对比和解读（第一部分），提取出投资者在面对治理结构调整时需要注意之处，并给出进一步的建议（第二部分）。

一、合营企业公司治理结构现代化的架构设计

在原《中外合资经营企业法》下，董事会为合营企业的最高权力机构^[9]。实际上合营企业的董事会不仅是权力机构，亦是执行和监督机构，集所有职权于一身。而在现代公司治理理念中，公司的决策权、执行权与监督权应由股东会、董事会和监事会分别享有，以达到权力制衡的效果。

随着外资新法的颁布，合营企业的治理结构也将从董事会集权向股东会、董事会和监事会三权分立过渡，即在合营企业中设立股东会，保护股东的权益；调整董事会职权，使其以实现公司目标为己任；设立监事会/监事，监督公司目标的执行。此举将进一步完善合营企业的治理体制，使内外资企业在公司治理层面适用同样的法律，从而为公司的良好发展和更好地吸引外资创造便利条件。由此，下文将逐一分析新旧法下公司治理结构中的权力机构、执行机构和监督机构的设立、权力和职责等的差异之处。

（一）合营企业的权力机构

如前所述，原《中外合资经营企业法》及其《实施条例》规定董事会为合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。合营各方应协商确定各自委派的董事名额。值得注意的是，按照原《中外合资经营企业法》的规定，合营企业的董事长和副董事长虽然可以由合营各方协商决定，也可以由董事会选举产生，但合营企业中一方担任董事长的，则副董事长必须由他方担任，即一方不能包揽董事长和副董事长的职位。^[10]这便是以立法的方式平衡合营企业中外双方股东的利益之举。我们可以理解，在新法颁布前，合营企业的股东通过各自委派董事参与董事会决议，进而间接对公司行使决策权和经营权。

但原《中外合资经营企业法》及其《实施条例》并未就股东权利及救济方式进行明文规定。虽然在实践中，股东可以通过股东协议、公司章程等方式约定其所享有的权利及救济途径，但这种内部约定的保障性远远不及《公司法》对股东权利的保护。《公司法》明确给予了股东资产收益、参与重大决策和选举管理者等权利^[11]；还有查阅公司章程和公司会计账簿等知情权^[12]、股份的优先购买权^[13]等。但在原《中外合资经营企业法》下，中外合营双方在达成最初的章程后，章程的后续修改、更新等事宜将交由董事会决定，股东的意志将无法直接表达。

而在《外商投资法》下，合营企业的股东所享有的权利将通过有效链接《公司法》而较之前得到了更有效的保障，即股东可通过股东会直接对公司行使控制权、决策权和经营权。股东会作为公司的权力机构，其主要的职权包括决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；对公司增加或者减少注册资本做出决议；对公司合并、分立、解散或者变更公司形式做出决议；修改公司章程等^[14]。值得注意的是，与原《中外合资经营企业法》董事会对重大事项的决定需要出席董事会会议的董事一致同意不同的是，在《公司法》下，股东会会议对公司重大事项做出的决议，必须经由代表三分之二以上表决权的股东通过^[15]。可以说，外商投资新规出台后，合资企业对股东权益的保护得到了加强。

《外商投资法》将公司股东会作为合营企业的权力机构，并且通过链接《公司法》对股东的权利和职责进行了明文规定，对于股东权利的救济、股东的职责实施有了更好的保障。但是业界对此亦有不同的意见，例如，在原《中外合资经营企业法》下，合营企业的中小股东可指派董事参与董事会决议，通过一票否决权便可对重大事项的决议进行决策^[16]，在该层面上，小股东的权利相比《公司法》所赋予的“多数资本决”更有保障。因此，在新法实施后的公司治理结构调整的谈判和博弈中，小股东更应将谈判重点放在其所拥有的表决权上。

（二）合营企业的执行机构

按照公司法理论，股东会为公司的权力机构，股东会选举董事组成董事会执行股东会形成的决议，董事会仅作为公司的执行机构对股东会负责。董事会的主要职责包括：召集股东会会议，并向股东会报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制定公司的年度财务预算方案；决定公司内部管理机构的设置；制定公司的基本管理制度等^[17]。而在原《中外合资经营企业法》下，董事会除了是合营企业的权力机构外，还与总经理及副总经理组成管理班子^[18]，共同承担起执行机构的职责，如决定企业的发展规划、生产经营活动方案、劳动工资计划以及任免正副总经理及其他高级人员等。

新规将赋予合营企业执行机构更强的独立性，进而推进合营企业的执行成效。《公司法》明文规定了董事会作为执行机构的职责和义务，使得原《中外合资经营企业法》下的董事会职权极大地缩水，因董事会成员由股东会选举产生而非由合资经营方委派，由此提升了董事会的独立性，使得后者更能从公司以及全体股东利益最大化的角度实施其职责。从另一个角度看，董事会不再承担股东决策的职权，董事长及副董事长也不必由合营各方指派其一；总经理及副总经理作为具体执行董事会决策的机构也不再由合营各方指派，意味着董事会及高管的职责将更专注于公司目标的实现，避免股东间的利益角逐渗透到合营企业的经营管理层面。

（三）合营企业的监督机构

外商投资新法的颁布还意味着合资公司将按照《公司法》的规定，设立监事会或监事，使其行使检查公司财务、对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督、调查公司异常经营情况等职权^[19]，以保证公司的良好运营。而监事会或监事由股东会选举产生。原《中外合资经营企业法》及其《实施条例》均未明文规定合营公司监督机构的设立，虽然其规定了审计师负责审查合资企业财务收支和会计账目^[20]、工会代表有权列席董事会反应职工意见和要求^[21]，但由于缺乏具体的监督机构和其明确的职权，对公司良好运营的监督效果可想而之。

虽然国家工商行政管理总局曾发布要求外商投资企业设立监事制度的行政规章^[22]，但在实践中，由于该行政规章不要求发布之前的合营企业设立监事会或监事，且各地的工商行政管理部门在具体执行时亦存在差异。由此可以推断，一部分合营企业并未设立监事制度，在新法颁布后，该部分合营企业需要按照《公司法》的规定，首先设立股东会，然后选举监事。

二、合营企业在其治理结构现代化过程中应该注意的问题

新法颁布后，合资企业需要在5年内对公司治理结构做出较大的调整。其主要表现为，剥离现有董事会的职权，提高其作为公司执行机构的独立性；设立股东会，合理分配股东表决权；设立监事会或监事，监督公司的良好运营。下文将着重分析在董事会职权剥离和股东表决权分配中应注意的事项。

（一）剥离董事会职权

如上文所说，在原《中外合资经营企业法》下的董事会既是公司的权力机构，又是执行机构，职责过于庞大和笼统。董事会职权的剥离将会是一个较为漫长且繁琐的过程，建议公司股东参照《公司法》的规定，首先对章程规定的董事会职权做出梳理，然后做出相应修改，将属于股东会的权力从董事会职权中剥离，并将该部分权力归于股东会。在公司组成股东会后，对董事会成员重新进行选举，组成新的董事会。最后，根据监督机构的具体规定办理相关变更登记^[23]。

值得注意的是，因为股东会的决议主要是”资本决”，即表决权对应股东所占股份比例；而董事会的决议为”人头决”，即董事一人一票制，在重大事项决议做出时，特别是对于公司增加或者减少注册资本；对公司合并、分立、解散或者变更公司形式；修改公司章程等重大事项决议时，在原《中外合资经营企业法》下，董事会对重大事项决议的做出需要取得出席会议的全体董事的一致同意。因此，小股东对此拥有一票否决权。而在《公司法》下，需要经由三分之二以上表决权的股东通过，若小股东持有的表决权达不到三分之一，那么大股东对公司就享有了绝对的控制权。在此情况下，在面临重大决议“一人一票”制调整到“资本表决权”制度之时，因表决权一般^[24]与股东持有的股份数额相对应，小股东持有较少股份便意味着其持有较少的表决权。所以，从现实的角度上说，对于占有三分之一以下表决权的小股东而言，他们在面临公司治理结构改制时，即面临原董事会对于重大事项决议的权力剥离给股东会，将会更倾向于原董事会的一人一票制度，从而不配合调整。

因此，业界为合营企业小股东给出了”新瓶装旧酒”的建议，即将公司重大决策的权利下沉到董事会，同时亦给出了《公司法》明确规定的股东会的权力不应下沉的建议。然而，重大事项决议的权力均属于《公司法》中明确规定的股东会的权力，此操作的实践性因此不强亦有违反《公司法》之嫌。笔者认为，在剥离合营企业董事会权力时，应根据《公司法》的相关规定，将董事会与股东会的职权进行清楚的划分，重新定位董事会职能，使董事会成为独立的负责公司经营的执行机构，将股东们的利益角逐尽可能从董事会中抽离出来，而股东以其享有的表决权的形式，仅在股东会层面通过公司决策和发展方向。

（二）股东表决权

外资新法实施后，在公司治理层面，合营企业的股东将不再通过董事会对重大决议的一人一票制度，而是通过在股东会上所享有的表决权的多少来实现对公司的控制。因此，在对公司治理结构调整的过程中，合资企业各方的博弈和谈判重点在于其享有的表决权份额上。而该谈判将主要依赖于各方所持有的谈判资本上，新法的颁布给予了各方重新角逐或建立公司控制权的机会。

根据《公司法》的规定，若股东享有超过三分之二的表决权即享有对公司的绝对控制，占有超过三分之一的表决权即对重大事项享有”一票否决”权^[25]等。因此，我们建议在原董事会层面拥有”一票否决”权的小股东将谈判的重点放在拥有超过三分之一的表决权上。

《外商投资法实施条例》给予了合营企业对于公司治理结构调整的5年过渡期。但5年过渡期之后，对于没有根据依新规做出治理结构变更及办理相应登记的企业，监管机构尚未给出具体的处理意见。因此，业界有人认为，“相较于观望和裹足不前，各中外合资公司及其股东在此问题上还应早布局、早准备、早协商、早谈判、早完成” ^[26]。但笔者认为，合营企业股东更应把握住谈判时机，不宜操之过急，在掌握对表决权谈判的主动权时才进行谈判和协商并签订相应协议使之固定，然后再办理相应变更登记手续。

三、结语

《外商投资法》的颁布促进了中外合资企业治理结构的现代化，使得股东会、董事会、监事会及高级管理人员能够为了公司的良好发展各司其职。合资企业治理结构现代化的过程，亦是合资各方就企业内部权力如何划分而进行博弈的过程，合资各方将依据各自的议价能力和核心利益诉求进入新一轮谈判。我们建议合资各方权衡各自的地位、做好充分准备和把握谈判时机，在适当的时候签订相关协议，以确保在新规下实现顺利过渡，并保持各方合作关系的良好发展。对于《外商投资法》及其《实施条例》的留白之处，我们亦期盼和建议相关机构尽快颁布具体的法规和实施指南，为新旧法律更替期间外商投资企业的设立、调整和经营提供指引。

文中备注：

[1]《中外合资经营企业法》对于合资企业治理结构的单一规定，是因为改革开放初期（1979年），我国为尽快吸引外资、改变当时落后技术，为快速解决这一特定政策需求而产生，也是因为当时我国还未制定作为一般法的《公司法》。2001年，我国加入世界贸易组织，加大了改革开放，加快了与世界并轨的步伐，在我国现代企业制度为基础的公司法律制度日趋完善的情况下，内外资企业间存在的不平等和立法差异性所带来的弊端日益显著。2020年，在加入世贸组织19年后，我国的营商环境有了较大的改善，据世界银行发布的《2020年营商环境报告》排名，我国从2017年的第78位上升至2019年的第31位。而随着《外商投资法》的出台，三资企业法的废止，外资企业享有准入前国民待遇、内外资企业法律制度的逐步并轨，意味着我国以更大的力度改善营商环境，以积极的姿态融入全球化的发展，大部分外商投资企业对此亦是普遍看好。

[2]《中华人民共和国外商投资法》第四条规定：国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。

[3]《中华人民共和国公司法》于1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，分别于2004年、2005年、2013年、2018年进行了共4次修正。最高人民法院于2006年、2008年、2011年、2017年、2019年就关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定供出台了5项司法解释，前第一、二项于2014年进行了修正。

[4]《中华人民共和国外商投资法》第三十一条规定：外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。

[5]《中华人民共和国外商投资法实施条例》第四十四条规定：外商投资法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业（以下称现有外商投资企业），在外商投资法施行后5年内，可以依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。

[6]自2006年《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字[2006]81号）发布以来，外商独资企业的法定公司治理结构逐步与《公司法》一致的方向进行调解和修改，因此，本文中不再就外商独资企业的公司治理结构进行论述。

[7]根据经济合作与发展组织（OECD）公司治理准则，”Corporate governance is one key element in improving economic efficiency and growth as well as enhancing investor confidence. Corporate governance involves a set of relationships between a company’s management, its board, its shareholders and other stakeholders. Corporate governance also provides the structure through which the objectives of the company are set, and the means of attaining those objectives and monitoring performance are determined. Good corporate governance should provide proper incentives for the board and management to pursue objectives that are in the interests of the company and its shareholders and should facilitate effective monitoring.”

[8]根据《中国外商投资报告2018》，截至2017年，中国外商投资累计企业约90万家，其中外资企业占比56.2%，中外合资企业占比36%，中外合作企业占比6.8%。因为外资企业自2006年开始已逐步按《公司法》进行调整，中外合作企业占比较少，本文主要就中外合资企业在新法颁布前后的治理结构情况进行梳理和分析。

[9]《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条规定：董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十条规定：董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。

[10]《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条规定：合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。

董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。

正副总经理(或正副厂长)由合营各方分别担任。

合营企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项，应当依法通过订立合同加以规定。

[11]《中华人民共和国公司法》第四条规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

[12]《中华人民共和国公司法》第三十三条规定：股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

[13]《中华人民共和国公司法》第七十一条规定：经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

[14]《中华人民共和国公司法》第三十七条规定：股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（三）审议批准董事会的报告；

（四）审议批准监事会或者监事的报告；

（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（八）对发行公司债券作出决议；

（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（十）修改公司章程；

（十一）公司章程规定的其他职权。

[15]《中华人民共和国公司法》第四十三条规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

[16]《中华人民共和国中外合资企业法实施条例》第三十三条规定：下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：

（一）合营企业章程的修改；

（二）合营企业的中止、解散；

（三）合营企业注册资本的增加、减少；

（四）合营企业的合并、分立。

其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。

[17]《中华人民共和国公司法》第四十六条规定：董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（八）决定公司内部管理机构的设置；

（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程规定的其他职权。

[18]《中外合资经营企业法实施条例》第三十五条规定：合营企业设经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人。副总经理协助总经理工作。

[19]《中华人民共和国公司法》第五十三条规定：监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

（一）检查公司财务；

（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（五）向股东会会议提出提案；

（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（七）公司章程规定的其他职权。

《中华人民共和国公司法》第五十四条规定：监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。

监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

[20]《中外合资经营企业法实施条例》第七十一条规定：合营企业设审计师（小的企业可以不设），负责审查、稽核合营企业的财务收支和会计账目，向董事会、总经理提出报告。

[21]《中外合资经营企业法实施条例》第八十七条规定：合营企业董事会会议讨论合营企业的发展规划、生产经营活动等重大事项时，工会的代表有权列席会议，反映职工的意见和要求。董事会会议研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等问题时，工会的代表有权列席会议，董事会应当听取工会的意见，取得工会的合作。

[22]2006年9月国家工商行政管理总局外资局发布《<关于外商投资的公司审批登记管理法律使用若干问题的执行意见>重点条款解读》第2条规定: 监事制度是《公司法》强制要求设立的，而有关外商投资的法律对此并没有另外规定，因此，根据法律适用原则，所有类型的外商投资的公司应当设立监事制度，而对于监事制度的组织形式（监事会还是监事）、产生方式（选举还是委派）、任期、职权等具体事宜可以由公司章程根据各自公司的情况进行规定。另外需要强调的是：根据法不溯及既往的原则，对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改，公司登记机关不宜做强制要求，可由公司自行决定，如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。”

[23]《外商投资法实施条例》 第四十五条规定：现有外商投资企业办理组织形式、组织机构等变更登记的具体事宜，由国务院市场监督管理部门规定并公布。

[24]根据《中华人民共和国公司法》第四十二条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。因此，公司在设立时，可以通过章程设定”同股不同权”的规定，亦可以对出资有瑕疵的股东表决权进行限制。

[25]《中华人民共和国公司法》第四十三条规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

[26]李旸：《<外商投资法>实施后中外合资企业将面临的公司治理结构调整和规范的几个问题》，君泽君律师事务所，参见：

http://www.junzejun.com/publications/1838126750a317-3.html，最后访问日期：2020年4月2日。

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