谈并购保险公司控股权的若干前沿问题

2017-08-29

前言：当人们津津乐道地谈论股神巴菲特通过投资保险公司、利用低成本长周期的保险资金创造投资神话的时候，保险公司成为有意向金融行业领域转型的国内企业的香饽饽。然而，保险监管机构对于资本大鳄将保险公司变为“提款机”的意图已经警觉，监管的红线已经在收紧。2017年8月21日，《保险公司股权管理办法（第二次征求意见稿）》（以下简称“《二次征求意见稿》”）公开征求意见的反馈期窗口已经关闭，人们在猜测着正式规定何时出台。另一方面，很多保险公司正在忙着在2017年年底前完成对公司章程的修订。一场资本大鳄和保险监管机构关于保险公司股权管理的博弈已经开始。

《二次征求意见稿》将资本大鳄通过显性或隐性控制保险公司的途径变得狭窄。《二次征求意见稿》将保险公司的股东分为四类，包括：（一）财务Ⅰ类股东。是指持有保险公司股权不足百分之五的股东；（二）财务Ⅱ类股东。是指持有保险公司股权百分之五以上，但不足百分之十五的股东；（三）战略类股东。是指持有保险公司股权百分之十五以上，但不足百分之三十的股东；（四）控制类股东。是指持有保险公司股权百分之三十以上，或者其出资额、持有的股份所享有的表决权已足以对保险公司股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

在股权控制方面，《二次征求意见稿》第28条规定，单一股东持股比例不得超过保险公司注册资本的三分之一，关联股东持股的，持股比例合并计算。这意味着资本大鳄将无法直接通过股权完全积极性地控制保险公司，甚至连股东大会重大特殊决议事项的一票否决权也无法享有 。

在股权代持方面，《二次征求意见稿》第38条规定，股东不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权，也不得通过接受表决权委托、收益权转让等方式变相控制股权，否则不得行使表决权等股东权利，并承诺接受中国保监会的处置措施。《二次征求意见稿》第47条还规定，保险公司股东不得利用股权质押形式，代持保险公司股权、违规关联持股以及变相转移股权。这意味着，资本大鳄如要通过股权或表决权代持等方式控制保险公司的路径也是走不通的。

另外，《二次征求意见稿》第29条还规定，除经中国保监会批准参与保险公司风险处置等特殊情形外，投资人及其关联方只能成为一家经营同类业务的保险公司的控制类股东。投资人及其关联方成为保险公司控制类和战略类股东的家数合计不得超过两家。

在实际控制管理方面，《二次征求意见稿》尚存在一些疏漏之处，其并没有对“控制”或“重大影响”予以明确定义，对“控制类股东”的定义也不同于《公司法》第216条关于“控股股东” 的定义。这导致在判断“控制”、“控制权”、“实际控制人”、“重大影响”等重要概念时存在衡量标准的模糊和不一致。

《二次征求意见稿》对控制性股东和实际控制人提出了资质要求，有意排除不符合要求的资本大鳄控制保险公司。要成为控制类股东，需满足《二次征求意见稿》第7条、第8条、第9条和第10条的规定，核心条件包括：（一）具有持续出资能力，最近三个会计年度连续盈利；（二）总资产不低于一百亿元人民币；（三）最近一年末净资产不低于总资产的百分之三十；（四）纳税记录良好，最近三年内无偷漏税记录；（五）诚信记录良好，最近三年内无重大失信行为记录；（六）合规状况良好，最近三年内无重大违法违规记录。这意味着控制类股东既要财务状况良好，也要有良好的诚信合规经营历史。

然而，仅仅这些还是不够的，要想成为保险公司的控制性股东或实际控制人还需要通过以下测试，即控制性股东或实际控制人不得具有下列情形：（一）现金流量波动受经济景气影响较大的；（二）经营计划不具有可行性的；（三）财务能力不足以支持保险公司持续经营的；（四）核心主业不突出且其经营范围涉及行业过多的；（五）公司治理结构与机制存在明显缺陷的；（六）关联企业众多、股权关系复杂且不透明、关联交易频繁且异常的；（七）在公开市场上有不良投资行为记录的；（八）曾经有不诚信商业行为，造成恶劣影响的；（九）曾经被有关部门查实存在不正当行为的；（十）中国保监会规定的其他情形。 上述很多要件的判断存在较大的主观性，给保险监管机构较大的自由裁量空间，这对于很多投资人而言将是遭遇众多不确定性的地带。

为抑制资本大鳄短期炒作保险公司的控制权，《二次征求意见稿》第48条规定，投资人自成为控制类股东之日起五年内不得转让所持有的股权，自成为战略类股东之日起三年内不得转让所持有的股权，自成为财务Ⅱ类股东之日起二年内不得转让所持有的股权，自成为财务Ⅰ类股东之日起一年内不得转让所持有的股权。 经中国保监会批准进行风险处置的，中国保监会责令依法转让股权的，或者在同一控制人控制的不同主体之间转让股权等特殊情形除外。股权锁定期作为“限售”措施，也有利于驱除寻求短期利益的资本大鳄。

《二次征求意见稿》第31条规定，投资人取得保险公司股权的资金，应当使用来源合法的自有资金。中国保监会另有规定的除外。这里的自有资金以净资产为限。投资人不得通过设立持股机构、转让股权预期收益权等方式变相规避自有资金监管规定。根据穿透式监管和实质重于形式原则，中国保监会可以对自有资金来源向上追溯认定。同时，《二次征求意见稿》第34条规定，投资人不得直接或者间接通过以下资金取得保险公司股权：（一）与保险公司有关的借款；（二）以保险公司存款或者其他资产为担保获取的资金；（三）不当利用保险公司的财务影响力，或者与保险公司的不正当关联关系获取的资金；（四）以中国保监会禁止的其他方式获取的资金。严禁挪用保险资金，或者以保险公司投资信托计划、私募基金、股权投资等获取的资金对保险公司进行循环出资。出资方式方面，投资人应当用货币出资，不得用实物、知识产权、土地使用权等非货币财产作价出资。 

在近期的某保险公司股权转让案件中，保监会于2017年2月27日再次发函对四家投资人股东的资金来源情况予以了非常详细的询问，包括要求提供四家投资人股东近三年的主营业务情况、财务状况以及入股昆仑健康的详细资金来源；提供上述四家公司每一级股东的基本情况。其中，法人股东就近三年主营业务、财务状况、入股资金来源作出说明，并提供证明材料；自然人股东就入股资金来源作出说明，并提供证明材料。这说明，对于控制性股东和实际控制人的确认及其资金来源问题是保监会审查保险公司股权交易的重点内容。

《二次征求意见稿》第38条规定，保险公司应当在章程中约定，股东有下列情形之一的，不得行使表决权等股东权利，并承诺接受中国保监会的处置措施： （一）股东变更未经中国保监会批准或者备案；（二）股东的实际控制人变更未经中国保监会备案； （三）委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权； （四）通过接受表决权委托、收益权转让等方式变相控制股权；（五）利用保险资金直接或者间接自我注资、虚假增资；（六）其他不符合监管规定的出资行为、持股行为。 

另外，保监会于2017年4月24日印发了《保险公司章程指引》（保监发〔2017〕36号，简称“《章程指引》”）。该指引要求保险公司于2017年年底之前对其章程进行修订，公司章程须载明如下条款： “若股东的出资行为、股东行为等违反法律法规和监管相关规定的，股东不得行使表决权、分红权、提名权等股东权利，并承诺接受中国保监会对其采取的限制股东权利、责令转让股权等监管处置措施。”并且，公司章程还要规定，“公司发起人协议、股东出资协议或者其他股东协议中的内容与章程规定不一致时，以本章程为准。”

股东在保险公司章程中对于股东权利的自我约束，解决了保监会出台的部门规章由于法律效力层级较低可能无法对抗保险公司股东法定权利的问题，让保险公司股东通过自我约束的方式将监管处置权交给了保监会，增加了对资本大鳄任意操纵保险公司谋取不当利益的威慑力。

注释：

1.《保险公司章程指引》第29条：本条所指普通决议，须由出席股东大会的股东所持表决权的过半数通过；特别决议，须由出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。

2.《公司法》第216条：控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

贾辉，德恒律师事务所合伙人、律师;主要职业领域为保险、公司证券、境内外并购等。

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